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【摘要】“占有”的概念認(rèn)定及法律解釋在刑法學(xué)中對于研究財產(chǎn)犯罪具有舉足輕重的意義，譬如在區(qū)分盜竊罪和侵占罪的研究中，對“占有”的不同理解會極大地影響案件的定罪及量刑，因此，對“占有”的概念進行準(zhǔn)確定義就顯得尤為重要。在行為人借用他人名義辦理銀行卡存款的案例中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銀行卡內(nèi)存款現(xiàn)金歸銀行占有，同時由實際存款人占有該存款所對應(yīng)的債權(quán)，名義存款人掛失并轉(zhuǎn)移、領(lǐng)取自己賬戶下他人存款的行為實際上破壞了實際存款人對銀行存款債權(quán)的占有，建立了自己對存款債權(quán)的占有，且行為符合“秘密竊取”的特征，應(yīng)以盜竊罪論處。

【關(guān)鍵詞】占有；銀行存款；財產(chǎn)犯罪；盜竊罪

（一）案情簡介

被告人韓某欲在某市銀行辦理一張100萬元信用額度的信用卡，而辦理信用卡需具備在辦卡銀行以辦卡人名義存入大額定期存款的條件，于是韓某與被害人馬某協(xié)商，讓馬某用韓某的身份證在銀行支行辦理了一張戶名為韓某、卡號xxx（尾號6869）的銀行卡，并由馬某通過pos機轉(zhuǎn)賬的方式陸續(xù)將300余萬元人民幣存入卡內(nèi)，此后該卡一直由馬某保管使用。之后，韓某順利辦理了一張100萬元信用額度的信用卡，一年后為了歸還使用信用卡而產(chǎn)生的欠款，韓某在馬某不知情的情況下，通過掛失補辦的方式，將馬某持有的尾號為6869的銀行卡中余額和利息悉數(shù)轉(zhuǎn)入自己持有的另一張銀行卡中 。

（二）觀點爭議

對于本案中韓某的行為如何定性，學(xué)界眾說紛紜，以下是幾種代表性觀點。第一種觀點認(rèn)為，韓某的行為符合“將自己占有的財物轉(zhuǎn)移為自己所有”和“代為保管”的特征，應(yīng)定為侵占罪。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，尾號為6869的銀行卡是用韓某的身份證開戶的，在法律上韓某對這張銀行卡中的存款現(xiàn)金是合法占有的，且韓某有利用自己的身份證對這筆錢實施處分行為的可能性，符合侵占罪“將自己占有的財物轉(zhuǎn)移為自己所有”的特征；也有學(xué)者認(rèn)為由銀行占有存款現(xiàn)金，但由名義存款人即韓某享有該筆債權(quán)，名義存款人以掛失的方式取走錢款的行為實質(zhì)上是將對銀行的債權(quán)由占有變?yōu)椴环ㄋ校曳稀熬懿环颠€”的特征，因而構(gòu)成侵占罪。第二種觀點認(rèn)為，韓某的行為應(yīng)定為詐騙罪，韓某既不占有此300余萬元的存款現(xiàn)金，也不享有對此300余萬元的存款債權(quán)，韓某利用掛失制度中銀行進行形式審查的條件，對銀行謊稱自己是該存款的所有人，使銀行基于認(rèn)識錯誤處分了存款財物，符合詐騙罪中“虛構(gòu)事實、隱瞞真相，對方基于認(rèn)識錯誤處分財物”的特征，因此構(gòu)成詐騙罪。第三種觀點認(rèn)為，韓某的行為構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?，持該觀點的學(xué)者認(rèn)為由銀行占有該存款現(xiàn)金，韓某作為名義存款人實際上是與銀行之間成立了委托保管合同，繼而韓某作為名義存款人也間接占有該筆存款現(xiàn)金，因此韓某通過掛失手段取得存款的行為是完全合法的，并未達(dá)到入罪的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)由刑法的手段進行調(diào)整。第四種觀點認(rèn)為，韓某應(yīng)定為盜竊罪，存款儲蓄現(xiàn)金由銀行占有，而存款債權(quán)實際上是由實際存款人馬某享有，而韓某通過掛失的方式破壞了實際存款人馬某對債權(quán)的享有，建立了自己新的享有，且該行為符合“秘密竊取”的特征。筆者贊成第四種觀點，即認(rèn)為名義存款人掛失并領(lǐng)取自己賬戶下的實際存款人的存款行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

學(xué)界的上述不同觀點均體現(xiàn)了判斷財產(chǎn)犯罪問題之復(fù)雜。財產(chǎn)犯罪是刑法分論中的重要章節(jié)，對個案進行案例分析研究有助于幫助學(xué)者探討財產(chǎn)犯罪之間的異同，也能夠在實踐層面上幫助法官在面對實際問題時作出精準(zhǔn)的判斷，避免錯判、同案異判。在財產(chǎn)犯罪中，根據(jù)行為人是否轉(zhuǎn)移占有可以分為轉(zhuǎn)移占有型財產(chǎn)犯罪和不轉(zhuǎn)移占有型財產(chǎn)犯罪，轉(zhuǎn)移占有型如盜竊罪、詐騙罪等，不轉(zhuǎn)移占有型如侵占罪。因此，對“占有”的法律意義進行探討就顯得極為重要，因此，筆者將從“占有”要素出發(fā)，通過對該案例中韓某、馬某、銀行的三角關(guān)系，梳理、探討銀行存款的歸屬和行為人行為定性的相關(guān)問題。

（一）“占有”的內(nèi)涵

 “占有”實際上是一個刑民交叉問題，刑法上的占有和民法上的占有不同，民法上占有制度的功能，一方面在于確定占有人的地位，以明確占有人與真正權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)界限，另一方面在于保護占有，維護秩序。而刑法上的占有只是對物的一種事實支配狀態(tài)，一方面在于保護該占有狀態(tài)，另一方面在于根據(jù)該占有確定占有人或侵奪該占有的人的行為性質(zhì)。

民法學(xué)界對“占有”作出了詳盡的探討，在占有的認(rèn)定問題上理論界有純粹客觀說、客觀說和主觀說，其中最明顯的區(qū)別即是認(rèn)為占有的認(rèn)定是否具有占有的主觀意思。包括進一步將其分類為直接占有和間接占有、自主占有和他主占有等。

而刑法學(xué)界對“占有”的認(rèn)定，理論上仍存在較大爭議，沒有形成統(tǒng)一觀點，概括后主要有以下不同的學(xué)說。第一，管有說，認(rèn)為行為人對自己的一切管有之物都享有占有之權(quán)利。第二，支配說，認(rèn)為行為人對自己能夠行使支配之權(quán)能的都應(yīng)認(rèn)為為占有。例如某人身上穿著的名牌服裝、脖子上戴著的黃金項鏈、手腕上佩戴著的名表、腳上穿著的一雙潮鞋。第三，事實支配說，認(rèn)為行為人在事實上能夠?qū)ξ镄纬芍淞Φ膽?yīng)認(rèn)定為占有，也包括根據(jù)社會普遍觀念能夠認(rèn)定為事實上的占有的情況，例如停放在住宅門口的汽車，即使主人離家數(shù)日，也通常被認(rèn)為是主人在事實上占有。第四，事實及法律支配說，認(rèn)為除了行為人能夠在事實上對物形成支配力的，還能通過存單、倉單、提單等法律手段形成支配。筆者認(rèn)為，管有說和支配說都不恰當(dāng)?shù)乜浯罅诵谭ㄖ袑Α罢加小蓖庋拥恼J(rèn)定，且前三種學(xué)說只確定了物理形式上的占有，筆者更贊同事實及法律支配說，事實及法律支配說既肯定了對物現(xiàn)實物理上支配的狀態(tài)，又肯定了特定法律關(guān)系下的占有狀態(tài)，即通過存單、倉單、提單等法律手段對物形成支配，此種情形下，“占有”的內(nèi)涵和外延便不再被囿于有形的物理上的支配力。簡而言之，占有是一種法律事實，我們必須根據(jù)法律規(guī)定，依據(jù)社會普遍觀念，審視人和物的時間、空間關(guān)系，并就個案加以具體認(rèn)定。

（二）占有成立要件要素

刑法學(xué)界對于占有的認(rèn)定是否需要考慮主觀意思這一問題也形成了觀點分歧，主張占有意思肯定說的學(xué)者認(rèn)為，占有包括占有行為和占有意思兩個要素，認(rèn)定占有狀態(tài)需要考慮以上兩個要素，如德國學(xué)者威爾澤爾肯定了這一主張，其認(rèn)為占有的內(nèi)涵包括：一是現(xiàn)實要素，二是規(guī)范的、社會的要素，三是精神要素，精神要素即強調(diào)了占有意思。筆者贊成占有意思肯定說，刑法上的“占有”應(yīng)包括客觀上的占有事實和主觀上的占有意思，客觀上的占有事實包括行為人對物事實上的占有，也包括行為人對物法律上的占有。由于刑法更多保護的是一種社會秩序，因此筆者認(rèn)為行為人對物必須成立事實占有，而非觀念占有，即排除了民法中耳熟能詳?shù)摹伴g接占有”。主觀上的支配意思包括概括的意思，也包括推定的意思。

（一）銀行或存款人占有之爭

銀行存款的占有人是銀行還是存款人？刑法學(xué)界對此也有不同觀點。有觀點認(rèn)為，存儲在銀行里的存款現(xiàn)金占有人應(yīng)歸屬于銀行，存款人對此并不享有占有權(quán)限，存款人和銀行之間只是存在一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，存款人直接控制的是存款憑證而非現(xiàn)金。也有學(xué)者持相反的觀點，其認(rèn)為存款人通過把錢存入銀行，銀行在此期間只是扮演著一種保險箱的角色，存款人能夠通過銀行柜臺和ATM機形成對存款的實質(zhì)占有、控制、支配權(quán)限，銀行存款現(xiàn)金應(yīng)由存款人占有。

 筆者贊同第一種觀點，即銀行存款由銀行占有而非存款人。首先，從貨幣性質(zhì)而言，貨幣是一類特殊的物品，貨幣作為從商品世界分離出來的固定地充當(dāng)一般等價物的商品，它是種類物、流通物，它在商品市場中扮演著重要的角色，在法律上貨幣適用“占有即所有”規(guī)則。從這一角度而言，銀行存款現(xiàn)金被存儲在銀行中，顯而易見地此時由銀行占有。其次，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定：本法所稱的商業(yè)銀行是指按照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。由此可以看出商業(yè)銀行和儲戶之間的關(guān)系是商業(yè)銀行通過吸收存款人存款以構(gòu)建出一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。同樣地，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第64條第2款規(guī)定“接管的目的是對被接管的商業(yè)銀行采取必要措施，以保護存款人的利益，恢復(fù)商業(yè)銀行的正常經(jīng)營能力，被接管的商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不因接管而變化”，該條文明確指出了商業(yè)銀行和存款人之間的關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。再次，從銀行業(yè)務(wù)理解出發(fā)，存取款是銀行最基礎(chǔ)業(yè)務(wù)之一，存款人通過定期或活期的方式在銀行存入存款，存款之后，存款人如果想取回存款還需經(jīng)過一系列手續(xù)和程序，銀行在社會經(jīng)濟活動中充當(dāng)了一個各項資金周轉(zhuǎn)中心的“中轉(zhuǎn)站”角色，個人與個人之間、法人和法人之間、個人和法人之間的資金往來大多都是通過銀行實現(xiàn)的。

綜上所述，筆者認(rèn)為存款并非由存款人占有，而應(yīng)歸屬于銀行，而銀行和存款人之間基于銀行存款形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系?；氐奖景咐校P者認(rèn)為該銀行卡內(nèi)存款現(xiàn)金由銀行占有，而卡內(nèi)的存款債權(quán)由實際存款人馬某占有。

（二）名義存款人和實際存款人之爭

如前所述，在認(rèn)定商業(yè)銀行中的存款現(xiàn)金由銀行占有的前提下，存款現(xiàn)金所對應(yīng)的債權(quán)應(yīng)歸屬于名義存款人還是實際存款人？刑法學(xué)界針對這個問題也存在不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為由名義存款人享有此筆存款債權(quán)，名義存款人通過銀行開戶與銀行之間直接建立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第二種觀點認(rèn)為由實際存款人享有此筆存款債權(quán)，銀行存款實際上是由實際存款人出資的，實際上是以借助名義存款人的名義來輔助建立了這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第三種觀點是認(rèn)為由名義存款人和實際存款人共同享有這一債權(quán)，只是二人享有的債權(quán)優(yōu)先性有所區(qū)別，筆者贊同第二種觀點。筆者將結(jié)合罪名的構(gòu)成要件，從刑法“占有”的要素出發(fā)，從客觀占有行為、主觀占有意思和占有的優(yōu)先性等角度來論證存款債權(quán)的占有歸屬。

首先，根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，持銀行卡人可憑卡和密碼在特約單位消費，在發(fā)卡銀行營業(yè)網(wǎng)點或通過自動柜員機辦理轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，在發(fā)卡銀行營業(yè)網(wǎng)點提取現(xiàn)金，在指定自動柜員機上取款。凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為本人所為。另外，本案中馬某并未將銀行卡和密碼交由韓某保管，而是自己保管使用，根據(jù)法條和案件事實，都可以推斷出開戶人韓某即名義存款人并不對其賬戶下的錢款享有占有權(quán)。其次，如上所述，刑法中“占有”的成立要求占有人同時具有占有行為和占有意思，本案中韓某并不具有占有意思。韓某為了成功辦理信用卡，與馬某達(dá)成合意，讓馬某用其身份證辦理銀行卡并轉(zhuǎn)賬，由此獲得辦理信用卡的資格，韓某、馬某二人實際上沒有形成委托保管合意，也并沒有簽訂委托保管合同。保管是一種民事法律行為，認(rèn)定是否成立保管應(yīng)以是否具有保管合同為依據(jù)，僅僅在事實上對物保持占有狀態(tài)，但沒有雙方的合意，不宜認(rèn)定為成立保管合同。在本案例中，不能僅僅以馬某同意幫助韓某獲得辦理信用卡資格的行為認(rèn)定為二人具有保管合意。再次，韓某在行為上也難以認(rèn)定具有占有狀態(tài)。就占有事實而言，本案中銀行卡的開戶者是馬某，并且由馬某保管銀行卡和密碼，無論是從物理狀態(tài)上還是社會一般觀念上，都一直是由馬某持久穩(wěn)定地保管并占有銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)。最后，就占有的優(yōu)先性而言，根據(jù)上述《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為本人所為。密碼在存銀行的存取款業(yè)務(wù)中發(fā)揮著重要的作用，且根據(jù)社會一般觀念，持卡人憑借銀行卡和密碼進行存取款是社會大眾都普遍知曉的規(guī)則，從這個角度而言，實際存款人馬某的取款是一種常態(tài)化行為。掛失制度是指當(dāng)名義存款人遺失銀行卡后的一種救濟手段，這是一種例外性的救濟行為，例外性救濟行為的效力顯而易見地小于常態(tài)化、經(jīng)常化行為。綜上所述，在相關(guān)法條如《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的支持下，無論是從占有的意思還是占有的事實，甚至退而言之，從占有的優(yōu)先性角度而言，韓某都從未實現(xiàn)對存款債權(quán)的占有。

（一）對幾種觀點的反駁

1.侵占罪之反駁

 刑法學(xué)界較多學(xué)者認(rèn)為掛失并領(lǐng)取自己賬戶下的他人存款行為應(yīng)認(rèn)定為侵占罪，持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為，韓某作為名義上的存款人享有對存款現(xiàn)金的債權(quán)，通過掛失轉(zhuǎn)賬的方式實際上是將自己占有的財產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗?，并且韓某對馬某存入尾號6869的銀行卡的錢是一個代為保管的關(guān)系。但筆者并不贊同這一觀點，侵占罪是一種不轉(zhuǎn)移占有型的財產(chǎn)犯罪，如前所述，形式存款人韓某實際上對存款債權(quán)沒有占有意思，從占有事實上也不存在占有，所以存款債權(quán)應(yīng)歸屬于實際存款人，所以形式存款人馬某的行為是轉(zhuǎn)移了他人財產(chǎn)的占有。并且也不符合“代為保管”的要件，有學(xué)者認(rèn)為“代為保管”是以委托保管關(guān)系為基礎(chǔ)，韓某、馬某二人之間并未形成保管合同，合同以合意為前提條件，馬某的情誼行為不宜認(rèn)定為保險民事法律行為，因此也不符合侵占罪的特征。

2.詐騙罪之反駁

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第266條規(guī)定，詐騙公私財物的應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為，形式存款人韓某通過掛失的手段欺騙銀行，使得銀行基于錯誤認(rèn)識處分了存款債權(quán)。筆者也不贊同這一觀點，根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理法》，銀行在存取款業(yè)務(wù)中承擔(dān)的是形式審查的義務(wù)，從這個角度而言，銀行并沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，因此也不符合詐騙罪的特征。

3.民法上的不當(dāng)?shù)美瘩g

不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法依據(jù)，有損于他人而取得利益。不當(dāng)?shù)美姆墒聦嵃l(fā)生以后，就在不當(dāng)?shù)美撕褪芎θ酥g產(chǎn)生了一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即受害人有權(quán)請求不當(dāng)?shù)美朔颠€不應(yīng)得的利益，不當(dāng)?shù)美哂辛x務(wù)返還。筆者也不贊同這一觀點，第一，不當(dāng)?shù)美酥饔^上沒有非法占有他人財物的目的，而本案例中韓某為了歸還因使用信用卡而產(chǎn)生的欠款，明顯可以看出韓某具備非法占有馬某財物的故意。第二，此案件所涉法益重要，數(shù)額特別巨大，用民法進行調(diào)整難以實現(xiàn)保護公私財物和維持社會秩序的目的。

（二）對盜竊罪的肯定

如前所述，以“占有”為角度切入分析，從占有意思而言，韓某、馬某二人實際上沒有形成關(guān)于存款的委托保管合意，馬某仍具有所有意思；從占有事實而言，馬某作為銀行卡的戶主，在事實狀態(tài)下保管銀行卡和密碼，馬某一直持久穩(wěn)定地保管并占有銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)；從占有的優(yōu)先性角度而言，馬某通過銀行卡和密碼存取款的常態(tài)化方式，相較于韓某通過掛失制度取款的方式更具有優(yōu)先性。另外，本案中韓某主觀上認(rèn)為其通過掛失后轉(zhuǎn)移存款的行為是秘密的，不會被銀行和實際存款人馬某發(fā)現(xiàn)。秘密性是相對的，對于被害人馬某而言，韓某的行為并非公開實行，所以韓某的行為也并未違反盜竊罪秘密性的特點。綜上所述，韓某的行為實質(zhì)是破壞了馬某對銀行存款債權(quán)的占有，建立了自己新的占有，符合盜竊罪的實質(zhì)特征。

在銀行存取款業(yè)務(wù)中，由銀行占有存款現(xiàn)金，存款債權(quán)應(yīng)歸屬于存款人，當(dāng)名義存款人和實際存款人不一致時，名義存款人掛失并領(lǐng)取自己賬戶下的他人存款行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。因此，在本案例中，因銀行卡和密碼均為馬某享有，馬某對財物有控制和處分的效力，銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)由馬某所有，而韓某對錢款不具有處分權(quán)，韓某假冒該錢款的所有人，并用其身份證向銀行掛失的行為并不能說明其占有錢款，且其行為侵害了刑法所保護的正常交易秩序，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

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監(jiān)制：張永江