新《非法集資刑事案件適用解釋》之新變化、新契機(jī)

行者無疆8c3m05 2022-03-03

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2022年2月24日頒布的，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》【法釋（2020）第5號】（以下簡稱“解釋”），于2022年3月1日起生效。

之前最高人民法院于2011年、2014年、2015年、2019年分別頒發(fā)了非法集資相應(yīng)的解釋，具體為《關(guān)于集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》【法（2011）262號】、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》【公通字（2014）16號】、《關(guān)于依法處理非法集資犯罪的通告》、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》【高檢會(huì)（2019）2號】，以及國務(wù)院于2021年5月頒發(fā)的《防范和處置非法集資條例》【國務(wù)院令第737號】。

一

此次新的《解釋》凸顯新變化

第一，擴(kuò)大與增加非法吸收資金的范圍

《解釋》第二條，增加了“以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易；以委托理財(cái)、融資租賃；以提供“養(yǎng)老服務(wù)”、投資“養(yǎng)老項(xiàng)目”、銷售“老年產(chǎn)品”等”，擴(kuò)大與增加非法吸收資金的其他行為或方式，加大處罰力度，并提供相應(yīng)的法律規(guī)定，使其有法可依。

第二，數(shù)額+情節(jié)并用

《解釋》適當(dāng)提高入罪標(biāo)準(zhǔn)，如非法吸收公眾存款數(shù)額、非法吸收公眾存款對象人數(shù)、造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額等，同時(shí)明確三種“數(shù)額＋情節(jié)”入罪的相應(yīng)情形，一是《解釋》第三條第二款第三項(xiàng)，“非法吸收或變相吸收公眾存款數(shù)額在50萬元以上，或者給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在25萬元以上，同時(shí)具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任：（1）曾因非法集資受過刑事追究的；（2）二年內(nèi)曾因非法集資受過行政處罰的；（3）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的”；二是《解釋》第四條第二款，“非法吸收或變相吸收公眾存款數(shù)額在250萬元以上或者給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在150萬元以上，同時(shí)具有本解釋第三條第二款第三項(xiàng)情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”；三是《解釋》五條第二款，“非法吸收或者變相吸收公眾存款在2500萬元以上或者給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在1500萬元以上，同時(shí)具有本解釋第三條第二款第三項(xiàng)情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

第三，非法吸收公眾存款，積極退贓退賠，主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，可以作為出罪條件，或刑行交叉，免于刑事處罰，體現(xiàn)從寬處罰精神，且不再區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》第六條，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害發(fā)生的，可以從輕或減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。

對依法不需要追究刑事責(zé)任或者免于刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)依法將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)。

《解釋》第十四條，單位實(shí)施非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰。

第四，集資詐騙罪調(diào)整數(shù)額，增加“數(shù)額+情節(jié)”，且不再區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)對單位犯罪從嚴(yán)懲處精神

《解釋》第八條，集資詐騙數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。

集資詐騙數(shù)額在50萬元以上，同時(shí)具有本解釋第三條第二款第三項(xiàng)情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十二條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。

第五，明確了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪罰金刑適用標(biāo)準(zhǔn)

第六，對涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪競合的處罰原則如何處置

《解釋》第十三條，通過傳銷手段向社會(huì)公眾非法吸收資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪，同時(shí)由構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

第七，《解釋》出臺(tái)前案件法律適用問題

涉及《刑法修正案（十一）》施行前發(fā)生的行為，修改后《解釋》施行后尚未處理或者正在處理的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)修改后《解釋》確定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，依照從舊兼從輕的原則確定適用的刑法。

需要特別說明的是，涉及《刑法修正案（十一）》施行前發(fā)生的行為，嫌疑人（被告人）具有積極退贓退賠情節(jié)，按照有利于嫌疑人（被告人）的原則，應(yīng)當(dāng)依照《刑法修正案（十一）》的規(guī)定適用。

二

辯護(hù)律師新契機(jī)

鑒于新的《解釋》體現(xiàn)出相應(yīng)的新變化，作為辯護(hù)律師應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，力爭維護(hù)當(dāng)事人最大權(quán)益，實(shí)現(xiàn)有效果的辯護(hù)。

（一）數(shù)額辯護(hù)

《解釋》第八條第三款，“集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，在案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予以扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的利息，除本金未歸還還可折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額”之規(guī)定，辯護(hù)律師對于涉案金額，應(yīng)具體情況具體分析，尤其是對于作為指控?cái)?shù)額的《司法鑒定意見書》、《審計(jì)報(bào)告》等，甄別其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，是否業(yè)已抵扣，若有抵扣應(yīng)予以扣除。涉案的利息，是否用于抵扣本金，從而到達(dá)減少涉案金額的目的。

（二）出罪辯護(hù)

1.非法吸收公眾存款罪。《解釋》第六條明確規(guī)定，在提起公訴之前，退贓退賠，可以從輕或者減輕處罰。在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)的酌情考慮。主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠在提起公訴前清退，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。

辯護(hù)律師新對應(yīng)：收集用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的證據(jù)，如合同、采購發(fā)票、真實(shí)且具有相應(yīng)市場價(jià)值的商品貨物，貨物出入庫清單、租金發(fā)票、郵寄實(shí)物的快遞憑證、繳納的稅費(fèi)等，并盡量爭取到案涉人員，在提起公訴前退贓退賠，作為減輕處罰（降檔）的有利證據(jù)。以及案涉人員從事的是次要、輔助作用，且具有隨時(shí)誰人均可替代性的工作，系從犯，且認(rèn)罪認(rèn)罰，退贓退賠，力求不起訴或作無罪處理。

2.集資詐騙罪。《解釋》第七條，“集資詐騙中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰”。

辯護(hù)律師新對應(yīng)：涉及部分行為，或部分行為人，是否可以排除非法占有目的，可以結(jié)合案涉人員是否具有行為的決策權(quán)、組織權(quán)、財(cái)務(wù)核心人員、是否享有績效提成、參與公司日常管理等，堅(jiān)持主客觀相一致的原則判斷。對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就涉嫌詐騙罪處理，否則有違主客觀相統(tǒng)一原則和責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則。

此外，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（三）關(guān)于金融詐騙罪，在處理具體案件是要注意以下兩點(diǎn)：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)和揮霍，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。

因此，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。

（三）罰金辯護(hù)

盡管《解釋》明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪其罰金具有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，但該幅度具有相對較大的辯護(hù)空間，如五萬元以上至一百萬元以下；十萬元以上至五百萬元以下；五十萬元以上。

辯護(hù)律師新對應(yīng)：

1.《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》第六條第三款，“對于依法需要判處財(cái)產(chǎn)刑的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)收集并隨案移送涉及犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)狀況的證據(jù)材料”；以及第十二條第四款，“建議判處罰金刑的，應(yīng)當(dāng)以犯罪情節(jié)為根據(jù)，綜合考慮犯罪嫌疑人繳納罰金的能力提出確定的數(shù)額”。

2.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》【法發(fā)（2021）21號】二、量刑的基本方法（四）判處罰金刑，應(yīng)當(dāng)以犯罪情節(jié)為根據(jù)，并綜合考慮被告人繳納罰金的能力，依法決定罰金數(shù)額。

因此，即便非法吸收公眾罪、集資詐騙罪規(guī)定了罰金標(biāo)準(zhǔn)，但罰金依然具有相當(dāng)?shù)霓q護(hù)空間，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)充分提供被告人繳納罰金的經(jīng)濟(jì)能力不足的相關(guān)證據(jù)，如家庭困難、疾病、贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)兩個(gè)以上小孩、唯一一套住房的房貸等，證實(shí)被告人經(jīng)濟(jì)困難，以期減少或降低罰金的處罰。

（四）行政處罰

《解釋》第六條第三款，“對依法不需要追究刑事責(zé)任或免于刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)依法將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)”。

辯護(hù)律師新對應(yīng)：《防范和處置非法集資條例》第三十條，“對非法集資人，由處置非法集資牽頭部門處集資金額20%以上1倍以下的罰款。非法集資人為單位的，還可以根據(jù)情節(jié)輕重責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依法吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照或者登記證書；對其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，處50萬元以上500萬元以下的罰款”以及第三十三條，“對依照本條例受到行政處罰的非法集資人、非法集資協(xié)助人，由有關(guān)部門建立信用記錄，按照規(guī)定將其信用記錄納入全國信用信息共享平臺(tái)”。

因此，辯護(hù)律師對于不需要追究刑事責(zé)任或免于刑事處罰的案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述法律規(guī)定、政策文件，刑行交叉情形，轉(zhuǎn)向行政處罰，并給以相應(yīng)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)建議，為當(dāng)事人建立良好的事前、事中、事后的合規(guī)機(jī)制工作，預(yù)防企業(yè)違法犯罪，助力推進(jìn)治理能力。

最后，《解釋》生效之后，追贓挽損依然是司法機(jī)關(guān)重中之重工作，而退贓退賠對于減少危害后果作用積極。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)以《解釋》中涉及的罪輕、出罪、不追究刑事責(zé)任（不起訴）、免于刑事處罰等有利契機(jī)，全面、有效的維護(hù)當(dāng)事人的利益最大化，實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)、罪責(zé)刑相適應(yīng)、量刑均衡法治原則。

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