|
故意與過(guò)失的認(rèn)定（節(jié)選自張明楷的《刑法學(xué)》） (一)正確理解犯罪故意的內(nèi)涵 1．應(yīng)當(dāng)將犯罪故意與一般生活意義上的“故意”相區(qū)別。犯罪故意具有特定內(nèi)容，具體表現(xiàn)為對(duì)自己實(shí)施的危害行為及其危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)與希望或放任態(tài)度。一般生活意義上的“故意”只是表明行為人有意識(shí)地實(shí)施某種行為，但不具有上述犯罪故意的內(nèi)容。例如，行為人在黑暗處實(shí)施盜竊行為時(shí)，為了物色盜竊對(duì)象面劃火柴，結(jié)果造成火災(zāi)。在一般意義上說(shuō)，劃火柴的行為顯然是“故意”的；但行為人在劃火柴時(shí)并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到可能發(fā)生火災(zāi)、或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)但輕信能夠避免，并不是希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，因而不是刑法上的犯罪故意。再如，行為人面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，在一般意義上說(shuō)是“故意”的，但它不是刑法上的犯罪故意。因此，司法工作人員不能自覺(jué)或不自覺(jué)地將一般意義上的故意認(rèn)定為刑法上的犯罪故意。 2．應(yīng)當(dāng)將犯罪故意與目的或單純的認(rèn)識(shí)相區(qū)別。故意是認(rèn)識(shí)因素與意志因素的統(tǒng)一，因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用認(rèn)識(shí)因素代替故意。用“具有……目的”代替故意，或者認(rèn)為“認(rèn)識(shí)到違反規(guī)章制度時(shí)是故意”，都不太合適。前者會(huì)縮小故意的范圍，后者會(huì)擴(kuò)大故意的范圍。因?yàn)殚g接故意沒(méi)有追求犯罪結(jié)果的目的，用目的代替故意可能將間接故意排斥在故意之外；認(rèn)識(shí)到行為違反規(guī)章制度，并不表明行為人一定認(rèn)識(shí)到了危害結(jié)果發(fā)生，更不表明行為人希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，故“認(rèn)識(shí)到違反規(guī)章制度時(shí)是故意”的觀點(diǎn)，會(huì)將過(guò)失心理歸入故意。因此，司法工作人員一定要牢記故意是認(rèn)識(shí)因素與意志因素的有機(jī)統(tǒng)一。 基于上述理由，對(duì)于所謂“雙重罪過(guò)”的概念應(yīng)慎重對(duì)待。如人們常說(shuō)，在交通肇事罪中，行為人雖然對(duì)致人死亡的結(jié)果為過(guò)失，但其違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為可能是故意的；于是形成了對(duì)行為持故意、對(duì)結(jié)果持過(guò)失的所謂雙重罪過(guò)。實(shí)際上，對(duì)違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為單純認(rèn)識(shí)，并不等于刑法上的故意。因?yàn)閮H僅認(rèn)識(shí)到自己的行為違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)并可能發(fā)生交通肇事的結(jié)果時(shí)，并不表明行為人希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，因而故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素并沒(méi)有統(tǒng)一起來(lái)，故不成立刑法上的故意(充其量只是過(guò)于自信過(guò)失的一個(gè)因素)。 (二)正確理解總則條文規(guī)定的“明知”與分則條文規(guī)定的“明知”的關(guān)系 刑法總則規(guī)定犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是“明知”自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；刑法分則某些條文對(duì)犯罪規(guī)定了“明知”的特定內(nèi)容。這兩種“明知”既有聯(lián)系又有區(qū)別。刑法總則上的“明知”是故意的一般構(gòu)成因素，刑法分則上的“明知”是故意的特定構(gòu)成因素；只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則中的“明知”；但分則中的“明知”不等于總則中的“明知”，只是總則中的“明知”的前提。[51]例如，刑法第312條規(guī)定的有關(guān)贓物的犯罪，以行為人明知是犯罪所得贓物為成立條件。行為人明知是贓物，然后才能明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果；如果不明知是贓物，則不可能明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果；如果行為人明知可能是贓物，則意味著行為人明知自己的行為可能是窩藏贓物、收購(gòu)贓物、轉(zhuǎn)移贓物或代為銷(xiāo)售贓物的行為、自己的行為可能產(chǎn)生妨害司法活動(dòng)的危害結(jié)果，倘若行為人放任該結(jié)果的發(fā)生，便成立間接故意。因此，當(dāng)分則規(guī)定以“明知”為要件時(shí)，也不排除間接故意的可能性。不過(guò)，明知是一種現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，而不是潛在的認(rèn)識(shí)，即明知是指行為人已經(jīng)知道某種事實(shí)的存在或者可能存在(如明知自己窩藏的是贓物或者可能是贓物)，而不包括應(yīng)當(dāng)知道某種事實(shí)的存在(不包括應(yīng)當(dāng)知道是贓物)，否則便混淆了故意與過(guò)失。 需要說(shuō)明的是，分則關(guān)于“明知”的規(guī)定，大多屬于注意規(guī)定，即提醒司法工作人員注意的規(guī)定。即使分則沒(méi)有“明知”的規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，確定必須明知的事實(shí)。例如，刑法第171條規(guī)定：“出售、購(gòu)買(mǎi)偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；……”表面上看，運(yùn)輸假幣時(shí)，才需要“明知是偽造的貨幣”；出售、購(gòu)買(mǎi)假幣時(shí)，則不需要明知是偽造的貨幣。但事實(shí)上并非如此。在本罪中，行為對(duì)象是特定的，屬于客觀的構(gòu)成要件要素，行為人對(duì)此必須有認(rèn)識(shí)；如果不明知是假幣而出售或者購(gòu)買(mǎi)，就不可能明知自己的行為會(huì)發(fā)生破壞金融管理秩序的危害結(jié)果，就不會(huì)存在犯罪故意。刑法第171條之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵谶\(yùn)輸時(shí)不明知是假幣的可能性較大，所以，為了提醒司法工作人員注意，特別寫(xiě)明“明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸”，而出售、購(gòu)買(mǎi)假幣時(shí)，一般表現(xiàn)為以少量真貨幣換取大量假幣，或者將大量假幣換取少量真貨幣，行為人通常明知是假幣，所以沒(méi)有必要特別提醒。盡管如此，司法工作人員仍然要查明行為人在出售、購(gòu)買(mǎi)假幣時(shí)，是否明知是偽造的貨幣。例如，不識(shí)外幣的人基于合理需要購(gòu)買(mǎi)了大量假外幣，但根本不知其購(gòu)買(mǎi)的是偽造的貨幣時(shí)，不可能認(rèn)定為購(gòu)買(mǎi)假幣罪。所以，盡管刑法第171條未要求出售、購(gòu)買(mǎi)偽造的貨幣時(shí)必須“明知是偽造的貨幣”，但根據(jù)刑法總則關(guān)于故意的規(guī)定，仍然需要行為人明知是偽造的貨幣。基于同樣的理由，即使分則對(duì)贓物犯罪沒(méi)有規(guī)定“明知是犯罪所得的贓物”，但根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，由于本罪不能由過(guò)失構(gòu)成，也要求行為人明知是犯罪所得的贓物。據(jù)此，即使刑法分則關(guān)于奸淫幼女或者嫖宿幼女的規(guī)定沒(méi)有寫(xiě)明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的犯罪對(duì)象，屬于客觀構(gòu)成要件要素，行為人必須明知是幼女，否則不成立犯罪。 (三)正確區(qū)分犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的界限 犯意轉(zhuǎn)化會(huì)導(dǎo)致行為人的行為方式、性質(zhì)產(chǎn)生變化，因而影響故意內(nèi)容的認(rèn)定。 犯意轉(zhuǎn)化的第一種情況是，行為人以此犯意實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼犯意實(shí)施犯罪的實(shí)行行為?；蛘哒f(shuō)，行為人在預(yù)備階段是此犯意，但在實(shí)行階段是彼犯意。例如，行為人在預(yù)備階段具有搶劫的故意，為搶劫準(zhǔn)備了工具、制造了條件；但進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)后，發(fā)現(xiàn)財(cái)物的所有人、保管人等均不在場(chǎng)，于是實(shí)施了盜竊行為。行為人在實(shí)行犯罪時(shí)，由預(yù)備階段的搶劫故意轉(zhuǎn)化為盜竊故意，其實(shí)行行為便是盜竊行為。通常認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)以實(shí)行行為吸收預(yù)備行為。事實(shí)上對(duì)此還難以一概而論，或許可能根據(jù)重行為吸收輕行為的原則認(rèn)定犯罪：如果盜竊行為嚴(yán)重，以盜竊罪論處，其搶劫預(yù)備行為可以作為盜竊罪從重處罰的情節(jié)；如果盜竊行為并不嚴(yán)重，而搶劫預(yù)備行為嚴(yán)重，則以搶劫(預(yù)備)罪論處，將盜竊行為作為搶劫罪從重處罰的情節(jié)。 犯意轉(zhuǎn)化的第二種情況是，在實(shí)行犯罪的過(guò)程中犯意改變，導(dǎo)致此罪與彼罪的轉(zhuǎn)化。例如，某甲在故意傷害他人的過(guò)程中，改變犯意，意圖殺死他人。又如，某乙見(jiàn)他人手提裝有現(xiàn)金的提包，起搶奪之念，在搶奪過(guò)程中轉(zhuǎn)化為使用暴力，將他人打倒在地，搶走提包。再如，某丙本欲殺死他人，在殺害過(guò)程中，由于某種原因改變犯意，認(rèn)為造成傷害即可，沒(méi)有致人死亡。對(duì)此，刑法理論上有人主張：犯意升高者，從新意(變更后的意思)；犯意降低者，從舊意(變更前的意思)。換言之，如果行為人本欲犯較輕的罪，后來(lái)改變犯意，犯較重的罪，則定較重的罪；如果行為人本欲犯較重的罪，后改變犯意，犯較輕的罪，則仍定較重的罪。依此觀點(diǎn)，對(duì)上述某甲、某乙的行為應(yīng)分別定故意殺人罪與搶劫罪；對(duì)某丙的行為仍應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪，但存在犯罪中止的問(wèn)題，即如果符合中止犯的條件，則成立故意殺人罪的中止犯。本書(shū)贊成這種觀點(diǎn)。 犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意具有區(qū)別，前者是由此罪轉(zhuǎn)化為彼罪，因而仍然是一罪；后者是在前一犯罪已經(jīng)既遂、未遂或中止后，行為人又另起犯意實(shí)施另一犯罪行為，因而成立數(shù)罪。具體說(shuō)，犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意有兩個(gè)重要區(qū)別：(1)行為在繼續(xù)過(guò)程中，才有犯意轉(zhuǎn)化問(wèn)題；如果行為由于某種原因終了，則只能是另起犯意。例如，某甲以強(qiáng)奸故意對(duì)某乙實(shí)施暴力之后，因?yàn)閶D女正值月經(jīng)期而放棄奸淫，便另起犯意實(shí)施搶劫行為。由于搶劫故意與搶劫行為是在強(qiáng)奸中止之后產(chǎn)生的，故某甲的行為成立強(qiáng)奸中止與搶劫二罪。(2)同一被害對(duì)象才有犯意轉(zhuǎn)化問(wèn)題；如果針對(duì)另一不同對(duì)象，則只能是另起犯意。例如，某甲以傷害故意舉刀砍某乙，適仇人某丙出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)，某甲轉(zhuǎn)而將某丙殺死。甲的行為針對(duì)不同對(duì)象，應(yīng)成立故意傷害與故意殺人二罪。 (四)新過(guò)失論的基礎(chǔ)原理的運(yùn)用 我國(guó)刑法理論雖然還沒(méi)有完全接受新過(guò)失論，但新過(guò)失論賴(lài)以產(chǎn)生和發(fā)展的一些基礎(chǔ)原理、原則，對(duì)于我國(guó)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定過(guò)失犯罪具有借鑒意義。易言之，我們?cè)谡J(rèn)定過(guò)失犯罪時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用這些原理、原則。 1．合理信賴(lài)原則。信賴(lài)原則認(rèn)為，在合理信賴(lài)被害人或第三者將采取適當(dāng)行為時(shí)，如果由于被害入或第三者采取不適當(dāng)?shù)男袨槎斐闪藫p害結(jié)果，行為人對(duì)此結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，汽車(chē)司機(jī)在封閉的高速公路上駕駛汽車(chē)時(shí)，因合理信賴(lài)他人不會(huì)橫穿公路而正常行駛，如果他人違法橫穿公路被汽車(chē)軋死，該汽車(chē)司機(jī)便不承擔(dān)過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任?？梢?jiàn)，合理信賴(lài)并非輕信能夠避免，換言之，具備適用信賴(lài)原則的條件時(shí)，就不得認(rèn)定為過(guò)失犯罪。適用信賴(lài)原則的條件是：行為人信賴(lài)他人將實(shí)施適當(dāng)行為，而且這種信賴(lài)具有合理性；存在著信賴(lài)他人采取適當(dāng)行為的具體狀況或條件，而且自己的行為不違法。 2．被允許的危險(xiǎn)的法理。被允許的危險(xiǎn)的法理認(rèn)為，隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化，危險(xiǎn)行為明顯增多。許多危險(xiǎn)行為不僅不可避免地存在，而且對(duì)社會(huì)發(fā)展具有必要性與有用性；實(shí)施這種危險(xiǎn)行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則，以慎重的態(tài)度實(shí)施其行為，即使事先預(yù)見(jiàn)到了危險(xiǎn)，事后造成了侵害法益的結(jié)果，也不能追究行為人過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任。例如，從事核試驗(yàn)的人總是預(yù)見(jiàn)到了試驗(yàn)失敗可能造成的危害后果．但只要他們遵循了科學(xué)試驗(yàn)規(guī)則，以慎重態(tài)度從事核實(shí)驗(yàn)，即使試驗(yàn)失敗帶來(lái)了損失，也不能認(rèn)定為過(guò)于自信的過(guò)失。再如，從事新藥開(kāi)發(fā)的人員，只要他們遵循開(kāi)發(fā)新藥的規(guī)則，例如，不僅經(jīng)過(guò)化學(xué)試驗(yàn)證明新藥不會(huì)致人傷害，而且經(jīng)過(guò)動(dòng)物實(shí)驗(yàn)、臨床實(shí)驗(yàn)證明，新藥不會(huì)致人傷害并對(duì)醫(yī)治疾病有效，即使新藥后來(lái)致人傷害，也不能以行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)新藥的副作用，而追究其過(guò)失犯罪的責(zé)任。因此，凡是遵循了行為規(guī)則的，都不應(yīng)認(rèn)定為輕信能夠避免。 3．危險(xiǎn)分配的法理。危險(xiǎn)分配的法理所討論的是，在認(rèn)定過(guò)失犯罪時(shí)，對(duì)加害人與被害人應(yīng)分別提出何種注意義務(wù)的問(wèn)題。例如，行人甲無(wú)視交通信號(hào)橫穿馬路，汽車(chē)司機(jī)乙應(yīng)減速行駛而未減速，造成甲死亡。這可謂甲的過(guò)錯(cuò)與乙的過(guò)失相競(jìng)合造成了結(jié)果。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)危險(xiǎn)分配的法理確定行為人過(guò)失的有無(wú)與責(zé)任的程度。顯然，如果對(duì)加害人提出的義務(wù)范圍較廣，被害人的注意義務(wù)范圍便窄；反之，如果給加害人提出的注意義務(wù)范圍較窄，則被害人的注意義務(wù)范圍較廣。所以，必須根據(jù)社會(huì)需求、生活秩序、工作準(zhǔn)則等，對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行適當(dāng)分配。例如，就有專(zhuān)用軌道的火車(chē)而言，司機(jī)對(duì)行人的注意義務(wù)小甚至沒(méi)有注意義務(wù)，行人負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)的范圍相當(dāng)廣。如果行人停留在軌道上被火車(chē)軋死，火車(chē)司機(jī)不會(huì)承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。反之，在人車(chē)混行的道路上，汽車(chē)司機(jī)負(fù)擔(dān)著大部分危險(xiǎn)，如果汽車(chē)造成行人死亡，則構(gòu)成過(guò)失犯罪的可能性很大。 (五)過(guò)失向故意的轉(zhuǎn)化 認(rèn)定過(guò)失犯罪時(shí)，還應(yīng)注意過(guò)失轉(zhuǎn)化為故意的情況。即行為人的過(guò)失行為(尚未構(gòu)成過(guò)失犯罪時(shí))導(dǎo)致對(duì)某種法益產(chǎn)生危險(xiǎn)，但故意不消除危險(xiǎn)，希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生。例如，行為人不慎將煙頭扔在倉(cāng)庫(kù)里，具有發(fā)生火災(zāi)的危險(xiǎn)，行為人能夠及時(shí)消除危險(xiǎn)，但想通過(guò)造成火災(zāi)陷害倉(cāng)庫(kù)保管員，故意不消除危險(xiǎn)，導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生。這便由一般過(guò)失轉(zhuǎn)化為犯罪故意，應(yīng)認(rèn)定為放火罪而不是失火罪。這是一般過(guò)失行為導(dǎo)致行為人具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，而行為人故意不防止結(jié)果發(fā)生所形成的蜘劃巳罪。但應(yīng)注意的是，如果先前的過(guò)失行為已經(jīng)造成法定危害結(jié)果，成立過(guò)失犯罪，則不啪滬生防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)問(wèn)題，只能認(rèn)定為過(guò)失犯罪。 需要研究的是，行為人的過(guò)失行為造成了一定危害結(jié)果，本來(lái)可以防止更為嚴(yán)重的結(jié)果，但行力人不防止以致發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果時(shí)，是否由過(guò)失轉(zhuǎn)化為故意?如汽車(chē)司機(jī)過(guò)失違反交通法規(guī)將三人撞成重傷后，下車(chē)察看情況，本可以將三人送往醫(yī)院搶救，但想到被害人死亡也無(wú)所謂，便立即逃走，三名被害人后來(lái)全部死亡。被告人的行為是只成立—個(gè)交通運(yùn)輸肇事罪、還是成立—個(gè)故意殺人罪、抑或成立數(shù)罪?被告人的過(guò)失行為致三人重傷，本身就能成立交通肇事罪。被告人下車(chē)后想到被害人死亡也無(wú)所謂因而逃走、導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生出行為，是否成立間接故意的不作為殺人?如果三名被害人是瀕死的重傷，即使被告人救助也必然死亡，就只成立交輸肇事罪。換言之，如果即使救助也不能防止死亡結(jié)果，就可以將死亡結(jié)果評(píng)價(jià)為先前的過(guò)失行為造成的結(jié)果，而不另定為間接故意的不作為犯罪。但是，如果被告人將三名被害人送往醫(yī)院，就可以救助其生命，則存在是否成立間接故意的不作為犯罪問(wèn)題。但是，這又與如何理解不作為犯罪、故意殺人罪的罪質(zhì)直接聯(lián)系，需要深入探討。 |
|
|
來(lái)自： 余文唐 > 《我的圖書(shū)館》
