本文來源于法學期刊《比較法研究》2021年第2期。

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周江洪｜民法典中介合同的變革與理解——以委托合同與中介合同的參照適用關系為切入點（上篇）

（一）“參照適用”的基本法理

見上篇。

（二）委托合同各規(guī)則參照適用可行性分析

第六，對于《民法典》第927條規(guī)定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)交義務，參照適用并無大礙。但從中介合同的中介事務處理情況來看，通常并不會涉及中介人因中介事務處理而取得財產(chǎn)，因此其參照適用的實際情形微乎其微。甚至有立法例認為，由于中介人只是從事報告或媒介等中介服務，其所從事的是事實行為，并不構成所促成合同當事人，也不構成代理人，除非存在特別的約定或特殊的商業(yè)慣例，就所媒介之行為，中介人并不擁有受領給付的權限（日本商法第544條），只有在“隱名居間”等得以推定被賦予了受領權限的特殊情形，才有相應的受領給付的權限。

第七，《民法典》第928條關于委托合同報酬的規(guī)定，無需參照適用。依《民法典》第928條的規(guī)定，委托合同委托人報酬支付義務或受托人報酬請求權產(chǎn)生的前提是受托人完成委托事務。而根據(jù)《民法典》第963條、第964條的規(guī)定，中介合同中的中介人報酬請求權的產(chǎn)生，則是以促成合同成立為前提。從規(guī)范意旨上來看，中介合同的報酬請求權更接近于承攬合同中的報酬請求權，以特定結(jié)果的產(chǎn)生為前提，因此與委托合同可以根據(jù)事務處理情況具有相應的報酬請求權存在本質(zhì)的區(qū)別。當然，在委托合同中，也會存在類似于成功報酬、風險代理等特別約定的情形，也會以結(jié)果的產(chǎn)生作為報酬請求權的前提。此時，兩者之間就具有了一定的類似性。但無論如何，《民法典》就中介人的報酬請求權已作出特別規(guī)定，根據(jù)《民法典》第966條的規(guī)定，不構成“本章沒有規(guī)定的”的參照適用前提，無需參照適用。

另外，《民法典》第928條第2款規(guī)定了受托事務未能完成情形時相應報酬的支付問題。因中介合同嚴格以促成合同成立為報酬請求權產(chǎn)生的前提，原則上也不存在參照適用委托合同該規(guī)則的可能。但值得注意的是，《民法典》第965條規(guī)定“禁止跳單”的規(guī)定與報酬支付之間的關系，有可能可以通過參照第928條的參照適用來得出“禁止跳單”情形也只是可以請求部分報酬而不是全部報酬的結(jié)論，可對第965條進行適當限縮，以應對多人共同促成合同訂立的情形。[44]也就是說，將“跳單”視為不可歸責于中介人的事由而解除或不能完成委托事務，此時所能取得的報酬，應當是相應的報酬，而不是全部報酬。日本也有學說認為，在不動產(chǎn)中介合同中，在不解除中介合同的前提下直接“跳單”締結(jié)合同，則因“合同成立”要件具備，中介人可以請求約定的報酬；而在中介合同被解除之情形，中介人則可以考慮適用日本民法第648條第3款的規(guī)定請求比例報酬。[45]但在我國法上，類似的解釋，有可能會逾越《民法典》第966條規(guī)定的“本章沒有規(guī)定”的限制，因此，作此等參照適用，仍然需要慎重。

第八，《民法典》第929條規(guī)定了受托人的損害賠償責任，能否參照適用于中介合同有待具體分析。關于中介人損害賠償責任問題，《民法典》只是在第962條第2款規(guī)定了故意隱瞞或提供虛假情況時的損害賠償責任，并未對其他合同義務的違反問題作出規(guī)定。因符合“本章沒有規(guī)定”的形式條件，表面上看起來似乎存在參照適用的可能。但從解釋論上來說，筆者認為，《民法典》第962條已限制了中介人的損害賠償責任：只有在故意隱瞞或提供虛假情況時才會存在損害賠償責任，排除了其他損害賠償?shù)恼埱髾嗷A。其原因在于，中介人并不負有積極的調(diào)查義務等，并不存在如同《民法典》第929條意義上的“過錯”等概念情形下的注意義務違反問題，因此根據(jù)其性質(zhì)也不得參照適用。中介人的損害賠償責任問題，應在第962條的范圍內(nèi)展開解釋，而不是求助于關于委托合同的《民法典》第929條規(guī)定。即使有可能存在著泄露商業(yè)秘密、泄露個人私密信息等侵害委托人利益的行為，也完全可以通過其他請求權構造予以解決，而不能隨意參照適用《民法典》第929條的規(guī)定。

第九，《民法典》第930條規(guī)定了受托人不可歸責受損時的委托人責任。該條立法旨趣與中介合同不符，也不能被參照適用?！睹穹ǖ洹返?30條規(guī)定：“受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人請求賠償損失?！边@一規(guī)定考慮的主要是受托人不僅是以委托人之費用處理事務，而且委托人也享有受托人處理事務之結(jié)果，也就應承擔事務處理之風險。實際上，該條規(guī)定與《民法典》第921條的規(guī)定相輔相成，均表明委托合同中受托人是以委托人之費用處理事務。此等“費用”甚至會包括受托人因不可歸責于自身事由的損失。但與此不同，根據(jù)《民法典》第963條、第964條的規(guī)定，中介人原則上以自己費用來完成中介服務，與委托合同中受托人以委托人之費用完成服務并不相同。在這點上，中介合同與行紀合同、承攬合同類似，其都是以中介人費用來完成受托的中介事務，與以委托人之費用來完成受托事務的委托合同并不相同。連支出的費用原則上都不能向委托人要求償付，至于不可歸責于中介人本身的損害，就更不能向委托人轉(zhuǎn)嫁。即使未促成合同成立，根據(jù)《民法典》第964條的規(guī)定，中介人能要求的也只是必要的費用，并不能要求額外的損失賠償。因此，該條也不能參照適用。

第十，《民法典》第933條規(guī)定了委托合同中的任意解除權及其損害賠償。該條規(guī)定能否參照適用于中介合同，涉及到《民法典》第965條與第933條的定位問題。原則上，既然中介合同沒有規(guī)定任意解除權問題，理論上可以參照適用。委托合同之所以存在任意解除權，從委托人和受托人角度考慮，具有不同的正當性基礎。[46]除了與信任關系原理及持續(xù)性合同的特性相關以外，委托人視角和受托人視角的不同，也會因此形成各種不同的利益考量：對委托人而言，既有可能是基于委托人收回事務處理之考量，也可能是事務本身對于委托人已無利益可言，甚或是對特定事務處理事項的事先不了解的一種救濟等等；而對于受托人而言，既有可能是涉及無償委托的義務弱化，也可能涉及到行為義務之不可強制問題等等。[47]對于中介合同來說，雖然在《民法典》中介合同章中沒有規(guī)定任意解除權，但通常認為中介合同中雙方當事人也可以基于類似的理由享有同樣的任意解除權。[48]因此，在《民法典》未就中介合同的任意解除作出特別規(guī)定的情況下，委托人或中介人享有任意解除權這一點可以參照適用委托合同的規(guī)定。

但是，關于任意解除時的損害賠償問題，則需慎重對待?！睹穹ǖ洹返?65條既然特別規(guī)定了接受服務后的“跳單”情形依報酬請求權構成而并非損害賠償請求權構成來彌補損失問題，是否已排除了受托人任意解除時的損害賠償請求權的參照適用問題，仍然是值得探討的。從性質(zhì)上來說，中介合同委托人的任意解除，更類似于承攬合同定作人的任意解除，但《民法典》并未規(guī)定中介合同可參照適用承攬合同的規(guī)定。此時，依《民法典》第966條的規(guī)定，中介合同似乎仍可參照適用關于委托合同的第933條規(guī)定。但如此一來，委托人任意解除中介合同時，中介人一方面可以享有第933條意義上的損害賠償請求權，另一方面倘若構成第965條規(guī)定的“跳單”，還可以根據(jù)第965條的規(guī)定要求報酬請求權。兩者之間如何協(xié)調(diào)，勢必會面臨一些問題。從中介人與委托人之間的關系來看，除了接受服務后的跳單，通常也不會產(chǎn)生損害問題，即使可以參照適用，在損害賠償請求權的問題上，也需慎重對待，通常不應參照適用第933條規(guī)定的損害賠償，而應根據(jù)第965條規(guī)定的報酬請求權及第964條規(guī)定的必要費用請求權作出處理。[49]關于這點，詳見下文的具體分析。

第十一，關于委托人是否可以另行委托他人從事事務處理，《民法典》第931條要求需取得受托人之同意。中介合同是否可以參照適用該規(guī)定，需具體分析。委托合同之所以要求非經(jīng)同意不得重復委托，其主要考慮的是委托合同當事人具有相互信任的嚴格的人身屬性，在受托人開始處理事務后再另行委托他人，可能會造成受托人不可預料的成本增加或損失。[50]不僅如此，因委托合同通常會涉及受托人與第三人所從事的特定行為，甚至伴隨代理權的授予，若重復委托，也會給交易帶來困擾。因此，為了避免此等困擾或成本的增加，需經(jīng)受托人同意才能重復委托。但與此不同，中介人提供的是報告或媒介的中介服務，并不與擬促成合同的相對人發(fā)生直接的聯(lián)系，并不會存在上述困擾。而且，從交易習慣來說，以房產(chǎn)中介為例，除非特別約定了“獨家委托”的中介，房屋出賣人通?？梢晕袛?shù)家中介提供服務，若需中介人同意始得重復委托，不符合交易習慣。[51]另外，即使未經(jīng)同意重復委托其他中介人，若構成《民法典》第965條意義上的“跳單”，也已有相應的規(guī)范處理。因此，《民法典》第931條的規(guī)定，并不能被參照適用。

中介合同章中“禁止跳單”規(guī)則的導入，被作為“堅持問題導向，體現(xiàn)時代特征”的民法典合同編重大創(chuàng)新和發(fā)展來對待，其對于完善中介規(guī)則具有重要意義。[52]該規(guī)則具有強烈的現(xiàn)實需求，也具有較好的司法實踐基礎。但如前所述，該“禁止跳單”規(guī)則與任意解除權行使之間的關系，值得進一步探討。

《民法典》第965條規(guī)定的“禁止跳單”規(guī)則，被認為與最高人民法院指導案例1號（以下簡稱“指導案例1號”）之間具有密切的聯(lián)系。[53]但指導案例1號本身，更多的是關于格式條款效力的判斷，只是在判斷該案中格式條款有效的基礎上，利用合同解釋方法，對當事人是否違反格式條款“禁止跳單”義務作出了判斷。指導案例1號中格式條款規(guī)定的“跳單”，與第965條的字面含義相比，其范圍更廣，還包括了委托人以外的與委托人相關的人員繞過中介人訂立合同的情形，并非限于第965條規(guī)定的“直接訂立合同”的字面含義。當然，無論是與委托人相關的人繞過中介人直接締結(jié)合同，還是說委托人委托其他中介人締結(jié)合同，都可以在《民法典》第965條文義的涵攝范圍之內(nèi)，都可以通過該條的擴張解釋予以解決。兩者之間更為重要的區(qū)別是指導案例1號與《民法典》第965條構造上的不同。與《民法典》第965條規(guī)定報酬請求權不同的是，指導案例1號中格式條款中規(guī)定的是“違約金條款”，而并非是“報酬條款”，其實質(zhì)是損害賠償請求權構成。[54]當然，也有學者認為該條雖然規(guī)定的是報酬請求權，但其是以報酬請求權方式體現(xiàn)的違約責任，將“跳單”本身定位為“違約責任”。[55]

但不管是定位為報酬請求權模式還是損害賠償請求權模式，《民法典》第965條規(guī)定的“跳單”本身，其與委托人的任意解除權密不可分。學說上在分析指導案例1號格式條款效力時，也多將其與任意解除權能否事先排除聯(lián)系在一起予以考慮。[56]也就是說，委托人接受服務后“跳單”，與委托人行使任意解除權終止中介合同具有一定的相似之處，其實質(zhì)都是委托人脫離了原有的中介合同關系。不同的是，在“跳單”情形，委托人繞開中介人直接訂立合同，而在任意解除權情形，終止中介合同后是否與第三人訂立合同并不明確。對于前者，《民法典》第965條賦予中介人報酬請求權；而對于任意解除權，若《民法典》第933條可以根據(jù)《民法典》第966條的規(guī)定予以參照適用，則中介人享有損害賠償請求權。但是否可以參照適用以及如何參照適用，仍有必要作進一步分析。

對以完成特定結(jié)果作為報酬請求權發(fā)生條件的中介合同來說，委托人任意解除中介合同的構成，與其說與委托合同中的任意解除權構造類似，還不如說更接近承攬合同中定作人的任意解除權。而對于定作人的任意解除權，雖然《民法典》第787條規(guī)定的是損害賠償請求權構成（即“定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失”），但在比較法及我國學說中也存在不同的主張，認為應當采納報酬請求權構成。[57]該報酬請求權構成的實質(zhì)在于可歸責于債權人事由時的價金風險分配，即因可歸責于債權人事由之給付不能，其價金風險當由債權人承受。但作為價金風險的風險負擔規(guī)則，通常只適用于雙務合同，如何將其適用于有償、單務的中介合同，尚有爭議。因此，采納報酬請求權構成來建構中介合同中委托人的任意解除，勢必會面臨較大爭議。更何況《民法典》第787條并沒有采納報酬請求權構成，《民法典》也未規(guī)定中介合同可以參照適用承攬合同的規(guī)則。

這樣一來，若不能采用價金風險分配的方式來解決委托人任意解除中介合同時的責任分配問題，勢必就回到能否參照適用《民法典》第933條規(guī)定的委托人任意解除委托合同時的損害賠償請求權構成的問題上來。也就是說，若可以參照適用，除了存在不得已事由等不可歸責于委托人之情形，作為有償?shù)闹薪楹贤?，委托人應當賠償中介人的直接損失和合同履行后可以獲得的利益。但此等利益究竟如何計算，勢必又會面臨難題。對此，與委托合同不同的是，對以完成特定結(jié)果作為報酬請求權發(fā)生條件的合同類型來說，即使采納損害賠償請求權構成，報酬也往往被認為是重要的損失之一。[58]但與此不同，在委托合同中，根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，受托人報酬通常不被納入任意解除時的損害賠償范圍，而是直接損失和可得利益。[59]此處的損害賠償，雖然看起來與違約損害賠償類似，但任意解除權行使本身并非違約。[60]而且，可得利益的計算，“為方便計算和減輕受托人的舉證責任，應當以解除后的報酬為基本的計算依據(jù)，但基于減損規(guī)則的基本原理和規(guī)則，應當扣除委托人因合同解除而轉(zhuǎn)將其勞動力用于他處而取得或原本能夠取得但故意不取得的利益”。[61]當然，學說上也有認為，委托合同任意解除時的報酬請求權的依據(jù)在于可歸責于債權人事由的風險負擔規(guī)則，并不在任意解除損害賠償?shù)暮瓟z范圍之內(nèi)。[62]但與委托合同不同的是，在中介合同之情形，中介人的可得利益通常限于報酬，并無其他利益可言。然而，關于報酬問題，《民法典》中介合同章只規(guī)定了促成合同成立情形的報酬和“跳單”情形的報酬。若肯定此時的“報酬”損害，則等于即使未促成合同成立，也不存在“跳單”直接締結(jié)合同的情況下，中介人也實質(zhì)上享有了報酬請求權，明顯有違中介合同的本質(zhì)。正因為兩者之間存在不可調(diào)和的矛盾，此時亦不應肯定借助第933條的參照適用而享有的“報酬”為內(nèi)容的損害賠償請求權。

那么，是否存在第933條意義上的“直接損失”？這里的直接損失，通常是支出的徒勞費用。然而，關于費用問題，其與委托合同不同的是，中介合同中的中介人原則上以自己的費用完成中介服務。除非另有約定，在未促成合同成立之情形，并不得要求委托人分擔費用。同樣，在委托人任意解除中介合同之情形，雖然導致“未促成合同成立”之結(jié)果，除非“按照約定”，否則也并無費用返還請求權。因此，若肯定委托人任意解除中介合同情形的“費用支出”的賠償，則與中介人以自己費用完成中介服務的本質(zhì)相違。是故，委托人任意解除中介合同時，當然也就不存在費用支出的賠償問題。費用的問題，不得參照委托合同的規(guī)定作出處理，而應回到中介合同規(guī)定本身。除非存在“費用”難以涵蓋的“直接損失”，始有《民法典》第933條規(guī)定的任意解除損害賠償?shù)膮⒄者m用問題。

從上述分析可以看出，雖然中介合同并不排除委托人的任意解除權，但任意解除情形的損害賠償，并不能簡單地參照適用關于委托合同任意解除損害賠償?shù)囊?guī)定，而應具體分析。對于“禁止跳單”的情形，雖然與委托人任意解除中介合同具有一定的類似性，但即使將其作為任意解除中介合同的一種表現(xiàn)，也只不過是其中的一種情形而已。對于這種特殊的“任意解除”，且在“任意解除”后“利用中介人提供的交易機會或媒介服務，繞開中介人直接訂立合同的”，才會有報酬請求權的存在。也就是說，如果認為委托人任意解除中介合同即可以參照適用委托合同的規(guī)定、產(chǎn)生以報酬為中心的可得利益賠償，則無需規(guī)定《民法典》第965條也足以涵蓋“跳單”情形的報酬請求權。而《民法典》導入第965條本身也說明，任意解除中介合同時可肯認報酬請求權的，也僅僅限于構成“跳單”的情形，而不是所有的情形。

總之，《民法典》關于中介合同規(guī)定的變化，雖然只是改變了典型合同的名稱，增設了兩個條文，并就未促成合同成立情形的必要費用請求權的條件作出了完善，但其變化也不可謂不小。從其內(nèi)容來看，一方面強化了中介合同區(qū)別于委托合同的特點，特別是中介人的消極義務、報酬請求權和必要費用請求權問題上，其明顯有別于委托合同。但另一方面，通過《民法典》第966條參照適用委托合同規(guī)則的導入，又試圖將中介合同納入廣義委托合同類型。中介合同與委托合同的同與不同，在兩者之間的糾葛中顯現(xiàn)無疑。也正是因為如此，在全面貫徹實施《民法典》的過程中，更有必要去追問中介合同的本質(zhì)及其由來，去剖析新增規(guī)定的具體含義，以解決如何參照適用的問題。

從前述分析可以看出，《民法典》關于委托合同的大部分規(guī)定都無法被參照適用于中介合同，尤其是中介合同任意解除情形的損害賠償問題，由于已存在《民法典》第965條規(guī)定的“禁止跳單”規(guī)則，其參照適用更需慎重對待。從這一層面來說，《民法典》一方面運用“參照適用”的立法技術，考慮了立法經(jīng)濟及避免重復，使得法典規(guī)則更為簡練，也更為體系化，節(jié)約了法典編纂的時間成本；另一方面，《民法典》明文規(guī)定了大量的“參照適用”規(guī)則，“參照適用”時的論證義務必然會降低，進而可能會出現(xiàn)“過度參照適用”的現(xiàn)象，使得未來的法律適用變得更加復雜。在“參照適用”所要求的案型涵攝過程中，如何判斷取舍是否可以“參照”以及如何“參照”會成為未來民法學理論和實務中重要的難點問題之一。本文只是以中介合同如何參照適用委托合同規(guī)則為例，對此作出分析和論述，以便引起學界和實務界對“參照適用”的關注。其中，類似性判斷，即參照對象相互之間的類似或相異程度，決定了參照適用的具體范圍和具體規(guī)則?！睹穹ǖ洹吩谥薪楹贤I域?qū)搿皡⒄者m用委托合同”的規(guī)則，雖然試圖將中介合同重歸委托合同體系之中，但從上述分析可以看出，在回歸過程中更應關注兩者之間的不同，以準確識別得以參照的具體規(guī)范。

本文來源于法學期刊《比較法研究》2021年第2期。