刑法中規(guī)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪需要從主觀方面和客觀方面進(jìn)行判斷，奸淫幼女的情形在此暫且不論，一般情況下，行為人采用暴力、脅迫或者其他手段，達(dá)到足以讓婦女不敢反抗，違背其意志，采用主客觀相統(tǒng)一原則，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但在實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)行為人主觀方面的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如果認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬實(shí)，那么在故意犯罪中就會(huì)達(dá)到違法的阻卻性，排除故意，例如強(qiáng)奸罪本身是故意類型的犯罪，存在排除故意的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，過失行為是不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，像這種情況一般按照無罪處理。

在本文中，我們結(jié)合兩例強(qiáng)奸案件進(jìn)行詳細(xì)闡述，此兩例案例中，都存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即把強(qiáng)奸對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但一法院判決有罪，另一法院判決無罪。

注：本文已對(duì)相關(guān)案情、證據(jù)進(jìn)行適當(dāng)修改，但均為真實(shí)案例，有不當(dāng)之處，歡迎留言評(píng)論指正。

一、基本案情

案例一

案例來源：共和縣人民法院

共和縣人民法院

2020年5月31日晚21時(shí)，男子拉某駕駛自己的長安牌轎車在甲乙村停車場附近小賣鋪購買青島牌啤酒。

后其到共和縣湯河鎮(zhèn)元者村附近等待妻子，期間，拉某喝了酒。

拉某和被害人沒有過任何交集，但由于拉某妻子和被害人先某系鄰居，拉某知道先某的丈夫有個(gè)習(xí)慣，在三更半夜出去放羊，于是拉某在酒精的刺激下，想找先某發(fā)生性關(guān)系。

拉某趁夜色摸到了先某家，發(fā)現(xiàn)先某家大門并未關(guān)緊，其從先某左門窗翻入先某臥室，看到先某衣著簡單地躺在床上睡覺。

此時(shí)已是晚上一點(diǎn)，先某睡覺迷糊中隱約感覺有人趴自己身上，其以為系丈夫，于是未理睬。

拉某見先某此狀，以為其默許自己的行為，隨后與先某發(fā)生了關(guān)系。

先某女兒被響動(dòng)聲驚醒，先某才知道與自己發(fā)生關(guān)系的不是丈夫，拉某隨即逃跑，后先某丈夫進(jìn)行了報(bào)警，拉某被依法抓捕，并移送共和縣人民法院審判。

拉某辯稱，先某沒有反抗，系自愿與自己發(fā)生關(guān)系。

先某陳述，開始時(shí)以為對(duì)方系丈夫沒有反抗，但事后才知系拉某，拉某行為屬于強(qiáng)奸。

案例二

案例來源：鹽津縣人民法院

鹽津縣人民法院

5月1日2時(shí)許，被告人林某與朋友王某、歐某等人在鹽津縣文某某家開的某酒店喝酒玩耍，其間有三陪女作陪。

到了下午五點(diǎn)，林某到該酒店四樓找“三陪女”嫖宿，見一房間門未關(guān)閉且內(nèi)有暗紅燈光，林貴某進(jìn)入室內(nèi)。

見一女青年張某側(cè)睡于床上，便上前對(duì)該女青年進(jìn)行撫摸猥褻，迷糊中張某以為是其男友文某（系酒店老板之子，排行第五）與之調(diào)情。于是張某便說:“小五別玩了，已經(jīng)夜深了”，林某稱“淡話的”（意為沒關(guān)系），后林某與張某發(fā)生關(guān)系。

事后，張某叫“小五”用紙為其擦拭干凈，林某稱無衛(wèi)生紙，便用自己的短褲為張某擦拭。

之后，張某問及”小五”當(dāng)晚歌廳的收入情況時(shí)，林某無言以對(duì)，張某睜眼看時(shí)，方知與其發(fā)生性關(guān)系的不是男友“小五”便裹被跑出室外哭喊，其男友家人聞?dòng)嵹s至現(xiàn)場并報(bào)警。民警趕至，將林某帶離現(xiàn)場。

被害人張某陳述，當(dāng)晚以為進(jìn)入房間的系自己男友，便與之發(fā)生關(guān)系，但事后與對(duì)方對(duì)話發(fā)現(xiàn)不對(duì)，睜眼才發(fā)現(xiàn)是林某。

林某供述，當(dāng)晚自己喝了酒，是要找小姐嫖娼的，當(dāng)時(shí)以為張某就是小姐，所以才與之發(fā)生關(guān)系。

兩例案件中，都存在刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)于這類的強(qiáng)奸罪，在判斷罪與非罪之前，我們先對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)行了解。

二、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己行為的法律性質(zhì)、后果和有關(guān)的事實(shí)情況發(fā)生了誤解。刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可分為兩種：法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

1、法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

說的是行為人對(duì)自己的行為在法律性質(zhì)上發(fā)生誤解，又包括三種情況：

①假想犯罪，即將刑法上沒有規(guī)定為犯罪的行為誤以為是犯罪，像這種情況不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

簡單舉個(gè)例子：甲以為金瓶梅系黃色書籍而進(jìn)行倒賣是犯罪，但實(shí)際上刑法并未規(guī)定金瓶梅系淫穢書刊，因此買賣金瓶梅不構(gòu)成犯罪。

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②假想不犯罪，即將刑法中規(guī)定為犯罪的行為誤認(rèn)為不是犯罪，此種情況，刑法條款規(guī)定何罪，那么行為人就構(gòu)成什么罪，需要承擔(dān)刑事責(zé)任，但會(huì)適當(dāng)從輕。

舉例：刑法條款規(guī)定不得倒賣淫穢物品，倒賣構(gòu)成犯罪，甲卻以為淫穢物品買賣不是犯罪，進(jìn)行買賣，就構(gòu)成買賣淫穢物品罪。

③行為人對(duì)自己犯罪行為的罪名和罪刑輕重發(fā)生誤解，此種情況不影響罪過的有無大小，也就不影響定罪判刑。

舉個(gè)例子：甲盜割正在使用的電線，甲自以為是盜竊罪，而實(shí)際上依法是破壞電力設(shè)備罪，甲自以為該罪沒有死刑，而實(shí)際上其法定最高刑有死刑。

2、事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

①事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也稱具體的事實(shí)錯(cuò)誤，說的是行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍。

即行為人只是在某個(gè)犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而也被稱為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤。

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②具體的事實(shí)錯(cuò)誤主要包括對(duì)象錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤與因果關(guān)系的錯(cuò)誤。

③對(duì)于具體的事實(shí)錯(cuò)誤，存在具體符合說與法定符合說兩種學(xué)說。

具體符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)須與實(shí)際發(fā)生的具體事實(shí)完全相符，才負(fù)犯罪既遂的責(zé)任。

如果行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的具體事實(shí)不相符合，應(yīng)負(fù)未遂的責(zé)任。

法定符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。

反之，如果不一致，則阻卻行為人對(duì)因錯(cuò)誤而發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意的責(zé)任。

也就是說，此時(shí)如果有過失則承擔(dān)過失上的責(zé)任，沒有過失，那就是沒有責(zé)任，無罪。

舉個(gè)例子：甲本以為乙的提包中裝滿現(xiàn)金，竊取了乙的提包，結(jié)果發(fā)現(xiàn)里面沒有現(xiàn)金，但有大量的其他財(cái)物。

因?yàn)檫@種錯(cuò)誤沒有超出盜竊罪竊取他人財(cái)物的范圍，故不影響甲對(duì)竊取的提包內(nèi)的財(cái)物承擔(dān)盜竊罪責(zé)。

反之，甲本以為乙的提包中裝滿現(xiàn)金，竊取了乙的提包，結(jié)果發(fā)現(xiàn)里面沒有現(xiàn)金，但有5枚威力巨大的塑膠炸彈。

因?yàn)檫@種錯(cuò)誤超出了盜竊罪的犯罪構(gòu)成的范圍，涉及盜竊爆炸物的犯罪構(gòu)成，所以阻卻甲對(duì)因錯(cuò)誤發(fā)生的盜竊爆炸物罪事實(shí)承擔(dān)故意的罪責(zé)。

以上就是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的法理內(nèi)容，本文兩例案例正是在此情況下，發(fā)生了具體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以需要采用法定符合說進(jìn)行分析判斷。

三、如何進(jìn)行認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤判斷

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案例中被告人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否真實(shí)合理，不能憑借被告人的一面之詞，最終還是要?dú)w于對(duì)被告人所使用的手段的分析。

判斷認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否具有合理性的前提是被告人所使用的手段已經(jīng)達(dá)到刑法規(guī)制的程度或者手段行為處于中間狀態(tài)。

換句話說，被告人所使用的手段的性質(zhì)與程度要達(dá)到強(qiáng)奸罪所要求的客觀違法生，這是強(qiáng)奸罪認(rèn)定過程中首先需要判斷的事項(xiàng)，達(dá)到這一要求，才有必要對(duì)其他方面進(jìn)行判斷。

如果被告人沒有使用被刑法禁止的手段或者所使用的手段明顯沒有達(dá)到刑法所規(guī)定的程度，那么沒有必要對(duì)其是否存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)行判斷，更不能以被告人存在奸淫的故意而認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

據(jù)此，強(qiáng)奸罪認(rèn)定的順序應(yīng)該是這樣的：

情況一：①客觀方面，行為人所采用的手段性質(zhì)和強(qiáng)度已達(dá)到強(qiáng)奸罪所要求的違法性程度，如果不存在被害人同意性交的情況，那完全符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的符合性和違法性的判斷了。

換句話說，被害人不同意性交需要轉(zhuǎn)化為對(duì)手段的性質(zhì)與強(qiáng)度的判斷，而被害人同意則可以直接成為違法阻卻事由。

再加上，主觀方面，行為人具有奸淫的故意，在這種情況下，強(qiáng)奸罪成立。

②客觀方面，行為人所采用的手段的性質(zhì)與強(qiáng)度已達(dá)到強(qiáng)奸罪所要求的違法性程度。

但是，被告人提出自己對(duì)被害人是否同意性交產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

然而，在能夠證明手段違法的情況下，被告人所提出的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的辯護(hù)理由會(huì)由于缺乏真實(shí)性、合理性而不成立故行為人的主觀罪過能夠被客觀地認(rèn)定，強(qiáng)奸罪成立。

情況二：

客觀方面，行為人所采用的手段的性質(zhì)與強(qiáng)度處于中間狀態(tài)，主要表現(xiàn)為行為人沒有使用明顯的暴力、脅迫或者其他手段，而被害人也沒有進(jìn)行強(qiáng)烈的反抗。

在這種情況下出于對(duì)被告人人權(quán)的保障，筆者認(rèn)為，只有在能夠形成不利于被告人的證據(jù)鏈條的情況下，才能認(rèn)定其行為的違法性。

另外，在這種情況下，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將會(huì)成為被告人非常重要的辯護(hù)理由，如果有證據(jù)證實(shí)在當(dāng)時(shí)的情況下，被告人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是真實(shí)合理的，那么可以阻卻其強(qiáng)奸罪的故意，強(qiáng)奸罪不成立，反之，強(qiáng)奸罪成立。

情況三：

客觀方面，行為人沒有采用任何類型化的手段，或者其所采用的手段的性質(zhì)與強(qiáng)度明顯達(dá)不到強(qiáng)奸罪所要求的程度，那么，行為人的行為不具有客觀違法性，強(qiáng)奸罪不成立。此時(shí)無需再進(jìn)行其它判斷。

四、回歸案例一和案例二進(jìn)行分析

案例一

1、拉某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

①被告人拉某供述其知道被害人丈夫不在家，去被害人家的目的就是想和被害人發(fā)生性關(guān)系，去之前沒有和被害人進(jìn)行聯(lián)系，他們之間沒有任何關(guān)系，其也沒有被害人的任何聯(lián)系方式，之前也沒有發(fā)生過性關(guān)系，且當(dāng)晚其是翻窗進(jìn)入被害人家封閉門，足以說明其主觀方面具有奸淫的目的。

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②客觀方面，乘被害人先某熟睡之機(jī)對(duì)被害人實(shí)施奸淫行為，對(duì)此環(huán)節(jié)，被害人先某陳述和證人的證詞以及拉某關(guān)于其和被害人發(fā)生了性關(guān)系的供述能夠互相印證，足以認(rèn)定。

所以，拉某的行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

2、拉某是否存在認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，進(jìn)而阻卻故意的強(qiáng)奸罪？

顯然，在本案中，拉某所采用的手段和強(qiáng)度具有與暴力、脅迫手段的相當(dāng)性，主觀上目的明確，客觀上實(shí)施趁先某睡覺進(jìn)行性侵的行為，根據(jù)法定符合說，并未超出強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件范疇，也就是說其并未發(fā)生認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，具有故意性，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，發(fā)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的系被害人先某，但不影響法律對(duì)拉某的制裁。

最終共和縣人民法院認(rèn)為，被告人拉某乘被害人熟睡之際，基于被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與其發(fā)生性關(guān)系，系使用其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)予依法懲處 依法判處有期徒刑三年。

案例二

1、林某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

①客觀方面，被告人林某沒有使用暴力、脅迫，也沒有利用張某熟睡之機(jī)奸淫，因此，被告人的行為不具有強(qiáng)奸罪的客觀違法性。

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②主觀方面，首先，案發(fā)地點(diǎn)在某酒店的四樓，根據(jù)鹽津縣人民法院認(rèn)定的事實(shí)，該酒店四樓專供客人嫖宿，張某的房門未閉、燈光暗紅，因此，被告人以為張某是“三陪女”具有合理根據(jù)。

其次，張某以為被告人是自己的男朋友，因此，稱呼被告人“小五”，巧合的是，被告人林某的綽號(hào)恰好也叫“小五”，這就導(dǎo)致被告人很難意識(shí)到此時(shí)張某經(jīng)將被告人錯(cuò)認(rèn)為其男朋友。

最后，完事后，張某讓被告人林某為其擦拭身體，還談起了酒店的經(jīng)營狀況，被告人林某均回答不知道。

因此，可以推測，如果被告人林某有意冒充或者早就知道張某認(rèn)錯(cuò)了人，不可能在性行為發(fā)生之后，還逗留攀談，由此，也可以說明被告人并不知道張某認(rèn)錯(cuò)人。

據(jù)此，被告人林某誤以為對(duì)方同意性交具有真實(shí)合理的根據(jù)，被告人林某缺乏強(qiáng)行之意。

最終，鹽津縣人民法院認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。

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根據(jù)查明的事實(shí)證明，被告人林某在與張某發(fā)生性關(guān)系的過程中，沒有采用暴力、脅迫或者其他足以使張某不敢反抗、不能反抗、不知反抗的手段而與之發(fā)生性關(guān)系，不符合強(qiáng)奸罪的法定構(gòu)成要件。故此依法判決林某無罪。

五、從中得出幾點(diǎn)思考

1、如何認(rèn)定利用被害婦女熟睡之機(jī)趁機(jī)奸淫的行為？

《刑法》第236條第1款規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

那么此條款所說的“其他手段”，則需要與暴力、脅迫具有相當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性，使被害婦女無法抗拒。例如利用婦女熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫。 

以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫等。

在案例一中就是如此，利用婦女熟睡之際與之發(fā)生關(guān)系。

2、如果有證據(jù)證實(shí)被告人故意冒充被害人的男友或者丈夫與之發(fā)生性交，被告人的行為應(yīng)該如何定性？

通說認(rèn)為，行為人于深夜冒充婦女的丈夫或男朋友與該婦女性交，屬于婦女不知反抗的情形，因此，被告人應(yīng)該承擔(dān)強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任。