文/杜曉成、史琦 天同律師事務(wù)所合伙人；王博洋、尹亮、管輝寰、高櫻芝 天同律師事務(wù)所西安辦公室

根據(jù)國土資源部《土地利用現(xiàn)狀分類（GB/T 21010-2017）》，未利用地主要包括鹽堿地、沼澤地、沙地、裸土地、裸巖石礫地、其他草地、河流水面、水庫水面、沿海灘涂、內(nèi)陸灘涂等。

政策上，利用未利用地建設(shè)風(fēng)光電基地受到支持。原國土資源部、國家發(fā)改委等六部委《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地政策的意見》（國土資規(guī)〔2015〕5號，下稱“5號文”）允許光伏、風(fēng)電項(xiàng)目中不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，以租賃方式占用戈壁、荒漠、荒草地等未利用地；國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的國家發(fā)改委、國家能源局《關(guān)于促進(jìn)新時代新能源高質(zhì)量發(fā)展的實(shí)施方案》（國辦函〔2022〕39號）中，特別指出“充分利用沙漠、戈壁、荒漠等未利用地，布局建設(shè)大型風(fēng)光電基地”。

未利用地的利用方式

占用未利用地的方式上，根據(jù)“5號文”的規(guī)定：光伏、風(fēng)力發(fā)電等項(xiàng)目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分（如光伏方陣用地），可按原地類認(rèn)定，不改變土地用途，在年度土地變更調(diào)查時作出標(biāo)注，用地允許以租賃等方式取得，雙方簽訂補(bǔ)償協(xié)議，用地報(bào)當(dāng)?shù)乜h級國土資源部門備案。對占壓土地、改變地表形態(tài)的用地部分（如變電站、綜合管理用房用地等永久性建筑用地部分），則應(yīng)依法按建設(shè)用地辦理手續(xù)。

自然資源部辦公廳、國家林業(yè)和草原局辦公室、國家能源局綜合司2022年6月聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于支持光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)范用地用林用草管理有關(guān)工作的通知》（征求意見稿）中，基本沿用了上述“5號文”的用地要求，同時強(qiáng)調(diào)實(shí)行備案管理，除報(bào)當(dāng)?shù)乜h級自然資源主管部門備案外，還需報(bào)林草主管部門備案。

那么，如何通過租賃方式取得未利用地？

首先，我國對于建設(shè)用地和農(nóng)用地的法規(guī)體系相對成熟和完善，但對于未利用地的政策法規(guī)則相對滯后，依據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》第22條，建設(shè)項(xiàng)目占用國土空間規(guī)劃確定的未利用地的，需按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定辦理。然而，各地對于未利用地的利用方式、交易方式并不完善。風(fēng)光電基站如何通過租賃方式取得未利用地，缺乏具體和明確的規(guī)定。

實(shí)操中，對于國有未利用地，新能源發(fā)電企業(yè)一般與項(xiàng)目所在地國土資源部門簽訂租賃補(bǔ)償協(xié)議，并進(jìn)行備案。對于集體所有未利用地，多參照《農(nóng)村土地承包法》及《農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》關(guān)于取得農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒地”的土地經(jīng)營權(quán)，并與村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂《土地承包協(xié)議》（對于已經(jīng)發(fā)包的“四荒地”，則從承包方處租賃取得土地經(jīng)營權(quán)）；個別案例中，也存在直接與集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂租賃協(xié)議，租賃取得未發(fā)包的“四荒”未利用地的情況。

筆者認(rèn)為，對于集體所有的未利用地，雖然實(shí)操中普遍采取承包取得土地經(jīng)營權(quán)或租賃承包方土地經(jīng)營權(quán)的方式。但是，承包或租賃取得的“四荒地”土地經(jīng)營權(quán)，是否僅能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，能否用于建設(shè)風(fēng)光電基站仍有待商榷：從《土地管理法》第13條的規(guī)定上看，對于不宜采取家庭承包方式，而可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地，依然需用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)；根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》亦可以得出相同的結(jié)論，根據(jù)該法第2條、第3條，實(shí)行承包經(jīng)營制度的農(nóng)村土地，是指耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，用途上限于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

鑒于規(guī)范的缺位，我們建議事先深入調(diào)研了解項(xiàng)目所在地取得未利用地的政策，避免政策的不確定性影響用地的合法合規(guī)。如選擇通過取得土地經(jīng)營權(quán)的方式占用集體“四荒”未利用地，應(yīng)嚴(yán)格遵照《農(nóng)村土地承包法》《農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定的各項(xiàng)條件。承包“四荒地”時，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。租賃已發(fā)包的“四荒地”土地經(jīng)營權(quán)的，需由縣級以上地方人民政府或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核同意。此外，“一地二租”的情形在實(shí)踐中時有發(fā)生，故還應(yīng)注意核實(shí)相應(yīng)村集體的土地權(quán)屬證明，確認(rèn)是否存在已經(jīng)發(fā)包或租賃的情形。

占用未利用地的特別注意事項(xiàng)

1．核實(shí)項(xiàng)目選址的土地性質(zhì)

《土地管理法》將土地分為建設(shè)用地、農(nóng)用地、未利用地三大類，其中“農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等”；“未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地”?？梢钥闯?，在概念上，農(nóng)用地（包括林地、草地等）與未利用地實(shí)則處于不同的分類角度項(xiàng)下。農(nóng)用地是從土地用途角度進(jìn)行的分類，而未利用地是從土地是否利用的角度和規(guī)劃層面對土地的劃分，并不體現(xiàn)土地的用途和自然屬性，是一個相對模糊的土地類型概括。

在國土資源部門的口徑上，根據(jù)《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》第8條，光伏、風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目不改變土地用途使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，“未利用地按照土地調(diào)查成果認(rèn)定”。即在核實(shí)土地性質(zhì)是否為未利用地時，應(yīng)按照第三次國土調(diào)查成果認(rèn)定。但是筆者注意到，未利用地并非“三調(diào)”工作使用的用地分類，也不是現(xiàn)行《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南（試行）》使用的土地類別?！叭{(diào)”工作用地分類和國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類中，均將鹽堿地、沙地、裸土地、裸巖石礫地等地類劃分到了“其他用地”的一級類項(xiàng)下。項(xiàng)目選址時，亦需關(guān)注用地分類方式的不匹配性，積極與項(xiàng)目所在地國土部門核實(shí)確定擬選址區(qū)域是否被認(rèn)定為未利用地。

未利用地這一概念在內(nèi)涵和外延的模糊性，一定程度上也導(dǎo)致未利用地與其他用地類型的界限不明確，如《草原法》中存在“嚴(yán)重退化、沙化、鹽堿化、石漠化、水土流失的草原”的概念，《森林法》中存在“宜林荒山荒地荒灘”的概念。由此，基于不同的土地性質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，國土資源部門和林業(yè)、草原主管部門可能將同一地塊同時界定為未利用地或林地（草地）；加之部分地區(qū)國土資源部門與林業(yè)、草原等部門數(shù)據(jù)未完成對接融合，實(shí)踐中，不時會出現(xiàn)同一塊土地被國土資源部門認(rèn)定為未利用地，而被林業(yè)主管部門認(rèn)定為宜林地，或被草原主管部門認(rèn)定為牧草地的情況。

因此，無論項(xiàng)目擬選址區(qū)域是否現(xiàn)實(shí)存在林木或草原，投資人都應(yīng)當(dāng)前往林業(yè)、草原主管部門核實(shí)土地性質(zhì)。一旦選址土地被認(rèn)定為宜林地或牧草地，即便國土資源部門將之認(rèn)定為未利用地，亦不宜再通過租賃未利用地的方式取得項(xiàng)目用地，以避免受到相關(guān)行政處罰。

2. 核實(shí)未利用地是否被劃入生態(tài)保護(hù)紅線    

實(shí)踐中，部分未利用地具有重要生態(tài)功能，被劃入生態(tài)保護(hù)紅線實(shí)施嚴(yán)格保護(hù)。項(xiàng)目選址時，需核實(shí)擬選址的未利用地是否被劃入生態(tài)保護(hù)紅線。對于已經(jīng)建成的光伏發(fā)電站，亦需核查是否占用生態(tài)保護(hù)紅線，如占用，建議及時彌補(bǔ)和糾正，避免被按照違法用地查處。此外，根據(jù)《關(guān)于支持光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)范用地用林用草管理有關(guān)工作的通知》（征求意見稿），生態(tài)保護(hù)紅線內(nèi)零星分布的已有光伏設(shè)施，可按相關(guān)規(guī)定管理，嚴(yán)禁擴(kuò)大規(guī)模和范圍。

3. 用地獲批后嚴(yán)格按照規(guī)定使用

原國土資源部、國務(wù)院扶貧辦、國家能源局《關(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》（國土資規(guī)〔2017〕8號）規(guī)定：“光伏發(fā)電站項(xiàng)目用地中按農(nóng)用地、未利用地管理的，除樁基用地外，不得硬化地面、破壞耕作層，否則，應(yīng)當(dāng)依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，未辦理審批手續(xù)的，按違法用地查處”“光伏方陣用地按農(nóng)用地、未利用地管理的項(xiàng)目退出時，用地單位應(yīng)恢復(fù)原狀，未按規(guī)定恢復(fù)原狀的，應(yīng)由項(xiàng)目所在地能源主管部門責(zé)令整改”。

《關(guān)于支持光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)范用地用林用草管理有關(guān)工作的通知》（征求意見稿）強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)對光伏發(fā)電項(xiàng)目的監(jiān)管，“按農(nóng)用地、未利用地管理的光伏發(fā)電項(xiàng)目，不得擅自改變農(nóng)用地、未利用地性質(zhì)，嚴(yán)禁擅自建設(shè)非發(fā)電必要的配套設(shè)施。”

據(jù)此，在利用未利用地時，應(yīng)保持未利用地的地表形態(tài)，避免被按照違法用地查處；項(xiàng)目退出時，亦應(yīng)及時恢復(fù)土地原狀。

占用林地的特殊要求

根據(jù)《森林法》、《森林法實(shí)施條例》、《建設(shè)項(xiàng)目使用林地審核審批管理辦法》、國家林業(yè)和草原局《關(guān)于規(guī)范風(fēng)電場項(xiàng)目建設(shè)使用林地的通知》（林資發(fā)〔2019〕17號）、國家林業(yè)局《關(guān)于光伏電站建設(shè)使用林地有關(guān)問題的通知》（林資發(fā)〔2015〕153號）等相關(guān)規(guī)定，如光伏、風(fēng)電項(xiàng)目涉及占用林地的，需要：

1.核實(shí)林地等級，確定選址區(qū)域是否屬于禁止建設(shè)或限制建設(shè)區(qū)域。

對于光伏發(fā)電站，I級保護(hù)林地、各類自然保護(hù)區(qū)、森林公園（含同類型國家公園）、瀕危物種棲息地、天然林保護(hù)工程區(qū)以及東北內(nèi)蒙古重點(diǎn)國有林區(qū)，為禁止建設(shè)區(qū)域。其他生態(tài)區(qū)位重要、生態(tài)脆弱、地形破碎區(qū)域，為限制建設(shè)區(qū)域。

對于風(fēng)電場，I級保護(hù)林地、自然遺產(chǎn)地、國家公園、自然保護(hù)區(qū)、森林公園、濕地公園、地質(zhì)公園、風(fēng)景名勝區(qū)、鳥類主要遷徙通道和遷徙地等區(qū)域以及沿海基干林帶和消浪林帶，為風(fēng)電場項(xiàng)目禁止建設(shè)區(qū)域。風(fēng)機(jī)基礎(chǔ)、施工和檢修道路、升壓站、集電線路等，禁止占用天然喬木林（竹林）地、年降雨量400毫米以下區(qū)域的有林地、一級國家級公益林地和二級國家級公益林中的有林地。

2.對于可以建設(shè)光伏、風(fēng)電項(xiàng)目的林地，如需永久使用的，需向縣級以上人民政府林業(yè)主管部門提出用地申請，經(jīng)相關(guān)層級的林業(yè)主觀部門審核同意后，預(yù)交森林植被恢復(fù)費(fèi)，領(lǐng)取使用林地審核同意書，再依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。

3.如果涉及到采伐林木的，還需要向林地所在地的縣級以上地方人民政府林業(yè)主管部門或者國務(wù)院林業(yè)主管部門申請林木采伐許可證。

還需關(guān)注的是，《關(guān)于光伏電站建設(shè)使用林地有關(guān)問題的通知》（林資發(fā)〔2015〕153號），“對于森林資源調(diào)查確定為宜林地而第二次全國土地調(diào)查確定為未利用地的土地，應(yīng)采用'林光互補(bǔ)’用地模式”；電池組件陣列可通過租賃等方式使用林地。

但，《關(guān)于支持光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)范用地用林用草管理有關(guān)工作的通知》（征求意見稿）對“林光互補(bǔ)”做出限制，明確“利用農(nóng)用地復(fù)合建設(shè)的光伏發(fā)電項(xiàng)目不得占用耕地和林地”。

如果征求意見稿該條最終得以保留，此后光伏項(xiàng)目占用林地的，須全面積轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，無法采用“林光互補(bǔ)”模式。但實(shí)踐中，林地全面積轉(zhuǎn)建設(shè)用地的難度往往較大。

占用草地的特殊要求

根據(jù)《草原法》《草原征占用審核審批管理規(guī)范》，我國實(shí)行基本草原保護(hù)制度，光伏、風(fēng)電項(xiàng)目不符合可以占用基本草原的特殊情形。新能源發(fā)電項(xiàng)目永久使用草地，需根據(jù)使用草原的面積，由對應(yīng)級別的草原行政主管部門出具準(zhǔn)予使用草地的批復(fù)，再辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。同時，需交納草原植被恢復(fù)費(fèi)；如使用的國家所有的草原已經(jīng)被發(fā)包，還需依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定對草原承包經(jīng)營者給予補(bǔ)償。

此外還需關(guān)注的是，《關(guān)于支持光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)范用地用林用草管理有關(guān)工作的通知》（征求意見稿）指出要改進(jìn)草原上光伏復(fù)合項(xiàng)目建設(shè)，明確“光伏復(fù)合項(xiàng)目涉及占用草原的，省級能源、自然資源、林草等主管部門應(yīng)當(dāng)在科學(xué)評估本地區(qū)草原資源與生態(tài)狀況基礎(chǔ)上，合理確定光伏復(fù)合項(xiàng)目的具體適建區(qū)域、用地方式、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、作業(yè)要求和監(jiān)管措施，避免對生態(tài)造成嚴(yán)重影響。