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國企中的“間接委派型”國家工作人員身份認定探析

 caikk 2022-07-18 發(fā)布于廣東

在常見的貪污、賄賂、挪用公款等職務(wù)犯罪案件中,不乏國企工作人員涉案,認定國企工作人員是否屬于國家工作人員身份,是明確罪與非罪、此罪與彼罪等問題的重要問題。如何認定國企工作人員是否屬于國家工作人員,需要根據(jù)公司、企業(yè)的不同類型確定。對于國有控股或參股的公司、企業(yè)內(nèi)部直接任命的人員,或者行為人是由國有控股、參股的公司、企業(yè)委派至國有控股、參股的公司、企業(yè)的,如何把握其是否屬于國家工作人員,即“間接委派型”國家工作人員的認定問題,在司法實務(wù)中存在一定的爭議。本文根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定,并結(jié)合有關(guān)判例,對涉及該問題的一些基本概念、具體的認定要點進行梳理和探析,以期為實務(wù)提供參考。



一、刑法中國有公司、企業(yè)與

“間接委派”之概念


《刑法》第九十三條規(guī)定:“本法所稱國家工作人員,是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論”。因此,可以將國家工作人員可分為兩大類,一類是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,即國家機關(guān)工作人員,另一類是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論,即準(zhǔn)國家工作人員。其中,“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員”即屬于“委派型”國家工作人員。但是,《刑法》第九十三條并未規(guī)定“直接委派”和“間接委派”,也未規(guī)定刑法中國有公司、企業(yè)的范圍,即國有公司、企業(yè)是否包括國有控股、參股的企業(yè)、公司,更未規(guī)定何為“委派”、“委派”的具體形式有哪些。為厘清這些問題,明確相關(guān)概念,印證上述觀點,本文從歷年相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件著手,梳理相關(guān)規(guī)定,具體如下:

(一)相關(guān)規(guī)定梳理
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1.2001年5月26日最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》(以下簡稱“《批復(fù)》”)規(guī)定:“在國有控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外,不屬于國家工作人員”。

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2.2005年8月1日最高人民法院《關(guān)于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》規(guī)定:“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員,以國有公司、企業(yè)人員論”。

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3.2009年5月1日施行的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對“國家出資企業(yè)”這一概念進行了規(guī)定,該法第五條規(guī)定:“國家出資企業(yè),是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司,以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”。

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4.2010年11月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(以下簡稱“《意見》”)第六條第一款規(guī)定:“經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等,在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員,應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序,不影響國家工作人員的認定”。

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5.《意見》第六條第二款規(guī)定:“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員,應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員”。

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6.《意見》第七條第一款規(guī)定:“國家出資企業(yè)包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè),以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”。

(二)刑法中的國有公司、企業(yè)的范圍

通過上述文件,特別是《批復(fù)》的規(guī)定可見,刑法意義上的國有公司、企業(yè)僅指國有獨資公司、企業(yè)。根據(jù)最高人民法院2004年11月《全國部分法院經(jīng)濟犯罪案件審判工作座談會綜述》所載,與會代表同持這一觀點,一致認為,國有公司僅指國有獨資公司或兩個以上國有投資主體出資成立的有限責(zé)任公司以及其他全部股份屬于國家所有的股份公司。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《意見》的規(guī)定,國家出資企業(yè)包括國有全資、國有控股、國有參股企業(yè)和公司,只要企業(yè)或公司含有國有資本成分,不論國有資本在企業(yè)或公司中所占份額大小,均屬于國家出資企業(yè)。由此可見,《意見》是一條分水嶺,規(guī)定了國家出資企業(yè)中的“以國家工作人員論”的情形。至《意見》出臺后,國有公司、企業(yè),國有控股公司、企業(yè),國有參股公司、企業(yè)之間在刑法意義上的關(guān)系可歸納如下:

1.刑法意義上的國有公司、企業(yè)僅包括國有獨資公司、企業(yè)。

2.刑法意義上的非國有公司、企業(yè)包括國有控股公司、企業(yè)和國有參股公司、企業(yè)。

3.國家出資企業(yè),即包括國有公司、企業(yè),也包括非國有公司、企業(yè)。

(三)“間接委派”之概念

通過上述司法解釋和規(guī)范性文件可以看出,《意見》出臺前的相關(guān)文件實際上均或直接或間接地將國有控股或參股的公司、企業(yè)排除在刑法上的國有公司、企業(yè)概念之外,且《批復(fù)》更是直接規(guī)定了“在國有控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外,不屬于國家工作人員”,也就是說《批復(fù)》認為只有國家機關(guān)或國有獨資公司、企業(yè)委派到國有控股、參股的公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員,才屬于國家工作人員。而《意見》第六條第二款,則是司法機關(guān)通過準(zhǔn)司法解釋文件對“間接委派”情形下認定國家工作人員予以明確,部分國有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員會被認定在國家工作人員的范圍內(nèi)。

根據(jù)上述文件,結(jié)合文義理解和邏輯推理,司法實務(wù)和理論界一般將“委派型”國家工作人員,細分為“直接委派型”和“間接委派型”。直接委派型,即國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)(國有獨資)委派到非國有公司、企業(yè)(國有控股、參股)。間接委派型,即非國有公司、企業(yè)(國有控股、參股)委派至非國有公司(國有控股、參股),或者非國有公司、企業(yè)(國有控股、參股)內(nèi)部自行任命的。

對于直接委派型國家工作人員的認定,司法實務(wù)和理論界一般沒有爭議。但是,對于間接委派型,仍存在一定的爭議。需要注意的是,此處所述國有公司、企業(yè)以及非國有公司、企業(yè),指的是刑法意義上的國有公司、企業(yè)和非國有公司、企業(yè),國有公司、企業(yè)是指國有獨資公司、企業(yè),非國有公司、企業(yè)是指國有控股或參股的公司、企業(yè)。“間接委派”是指經(jīng)國有控股、參股公司、企業(yè)(國家出資企業(yè))中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作。

關(guān)于“間接委派”的主體。《意見》第六條第二款將“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”規(guī)定為有權(quán)“間接委派”的主體。相較于刑法條文文義和《意見》出臺前的相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件,顯然是對有權(quán)委派主體進行了擴張解釋,將“委派”主體從國家出資企業(yè)之外突破至其內(nèi),實質(zhì)上擴大了有權(quán)委派主體的范圍。但是,該條款也未明確國家出資企業(yè)中的何組織負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé),這一問題在實務(wù)中存在一定的爭議。

關(guān)于委派的形式。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱“《紀(jì)要》”)規(guī)定:“所謂委派,即委任、派遣,其形式多種多樣,如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何,只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派,代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作,都可以認定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員”?!兑庖姟返诹鶙l第一款沿用了上述紀(jì)要對委派形式的規(guī)定,同時規(guī)定“具體的任命機構(gòu)和程序,不影響國家工作人員的認定”。

二、“間接委派型”國家工作人員

的構(gòu)成要件


對于國家出資企業(yè)中的工作人員,要判斷其是否屬于國家工作人員身份,無論是直接委派還是間接委派,一般認為需具備兩個要件,一是代表性,二是公務(wù)性。代表性,即委派主體作出的任命,代表著上級或本級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理組織的意志。公務(wù)性,即國企工作人員在國企中從事的工作應(yīng)具備公務(wù)屬性,而非單純的技術(shù)屬性、業(yè)務(wù)屬性或勞務(wù)屬性。

(一)代表性

代表性,是認定“間接委派型”國家工作人員身份的關(guān)鍵?!兑庖姟返诹鶙l第二款賦予國家出資企業(yè)內(nèi)部組織或機構(gòu)具有“間接委派”的權(quán)力,但是該條款并未指明國家出資企業(yè)中的哪一組織或機構(gòu)可以代表國有資產(chǎn)監(jiān)督管理組織的意志,使其對企業(yè)內(nèi)部工作人員作出的任命具有“代表性”。因此,本文通過梳理刑事審判參考案例及相關(guān)判例,對認定要點予以歸納:

1.刑事審判參考

刑事審判參考第959號認為,作為授權(quán)方的負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織,與作為被授權(quán)方的國家工作人員,通過批準(zhǔn)、研究決定等方式,產(chǎn)生一種委托法律關(guān)系。換言之,在國家出資企業(yè)中,國家工作人員系代表國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織從事工作,這種代表性是認定國家工作人員身份的首要特征。對這里的“組織”如何理解,實踐中存在不同認識。有觀點認為,這里的“組織”不僅包括國家出資企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)部門與聯(lián)席會,還包括公司股東會、董事會、監(jiān)事會。這種觀點值得商榷。國有控股、參股公司的股東會、董事會、監(jiān)事會是整個公司的管理、決策和執(zhí)行機構(gòu),代表了包括非國有資產(chǎn)在內(nèi)的全公司的利益,而非單純的管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織?!兑庖姟返诹鶙l已對刑法的規(guī)定有了突破,對其理解應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握,否則將導(dǎo)致國家工作人員認定的寬泛化。

刑事審判參考第974號認為,在認定國家工作人員身份時,“黨委任命”屬于形式要件,行為人是否具有“代表性”屬于實質(zhì)要件,行為人必須對任命其的組織具有一定的“代表性”,行為人雖經(jīng)有關(guān)組織研究決定任命,但是如果該任職與委派組織沒有必然的聯(lián)系,行為人對委派組織亦無職責(zé)義務(wù)關(guān)系的,則不應(yīng)認定為國家工作人員。根據(jù)《意見》的精神,這里所謂的“組織”,除國家資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外,主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。因為,根據(jù)黨管干部的組織原則,國家出資企業(yè)中一般設(shè)有黨委,以國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織作為委派主體,既反映了當(dāng)前國家出資企業(yè)的經(jīng)營管理實際,又體現(xiàn)了從事公務(wù)活動這一認定國家工作人員的實質(zhì)要求,可以保證認定范圍的正當(dāng)性、確定性和內(nèi)斂性。

刑事審判參考第1016號認為,作為授權(quán)方的負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織,與作為被授權(quán)方的國家工作人員,通過批準(zhǔn)、研究決定等政治授權(quán)行為方式,產(chǎn)生一種認可被授權(quán)方法律行為所建立的法律關(guān)系的效果,并將這種法律關(guān)系最終歸屬于國家。也即在國有出資企業(yè)中,國家工作人員系代表國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織從事工作.這種代表性是認定國家工作人員身份的首要特征。從形式要件分析,認定國家出資企業(yè)中的國家工作人員一般要求行為人的職務(wù)系經(jīng)黨政聯(lián)席會等形式批準(zhǔn)、任命。從實質(zhì)要件分析,國家出資企業(yè)中的國家工作人員代表負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作。刑事審判參考第1055號認為,應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面進行認定:一是形式要件,即經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。這里的“組織”主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。二是實質(zhì)要件,即代表負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作,實質(zhì)要件具有“代表性”和“公務(wù)性”兩個特征。在判斷層次上,對于形式要件、實質(zhì)要件的判斷分別屬于形式判斷和實質(zhì)判斷,首先要進行形式判斷,形式判斷是進行實質(zhì)判斷的重要前提和依據(jù)。

2.相關(guān)判例

(2017)浙0106刑初302號刑事判決。該案中,行為人的任命雖然是董事會作出的決議,進而交由黨委辦下達任命,該決議被認為等同于黨委的決議,理由是董事會成員結(jié)構(gòu)與黨委會議成員結(jié)構(gòu)高度一致,且董事會決議直接交由黨委辦下達,董事會決議代表了黨委的意志。

(2016)滬0112刑初1333號刑事判決。該案中,即使公司黨委出具相關(guān)任職證明,但缺乏原始相關(guān)任職審核程序的會議紀(jì)要等批準(zhǔn)文件,以及缺乏相關(guān)黨委成員的證言加以印證,法院也未認定行為人在國有出資企業(yè)中從事的工作具有“代表性”。

綜上,實踐中審判機關(guān)在對國家出資企業(yè)工作人員是否具有“代表性”的認定上,主要考量其職務(wù)在形式上是否由上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會議所決定或批準(zhǔn)。若是,在具備任職證明、原始相關(guān)任職審核程序的會議紀(jì)要、黨委成員的證言等證據(jù)的情況下,可以認定具有“代表性”。若否,其職務(wù)為董事會或股東會所批準(zhǔn),則要看黨委會議、黨政聯(lián)席會議與董事會、股東會在成員結(jié)構(gòu)上是否具有高度一致性,如果成員結(jié)構(gòu)高度一致,也可能會被視為具有“代表性”。需要說明的是,實際上股東會、董事會、監(jiān)事會是公司法意義上公司的權(quán)力、決策和執(zhí)行機構(gòu),代表包含有非國有資產(chǎn)利益在內(nèi)的完整的公司利益,不能完全代表國家對國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督意志。但是,如果董事會或股東會的成員與黨委會議、黨政聯(lián)席會議的成員高度一致,審判機關(guān)可能會認為由于二者具有高度的同一性,可以將董事會或股東會的決議視為黨委會議或黨政聯(lián)席會議的決議。

(二)公務(wù)性

公務(wù)性,是指《刑法》第九十三條所規(guī)定的“從事公務(wù)”。根據(jù)2002年12月28日全國人大常委會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定,從事公務(wù),是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定,從事公務(wù),是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé),國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作,如售貨員、售票員等所從事的工作,一般不認為是公務(wù)。

刑事審判參考第399號認為,被告人雖是以工人身份借調(diào)、聘用至指揮部工作,不是國家機關(guān)的正式在編人員,但根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》“雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時,有瀆職行為,構(gòu)成犯罪的,依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”的規(guī)定,認定是否屬于“在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”,并不要求行為人具有國家機關(guān)在編人員的身份,而是重點強調(diào)是否在國家機關(guān)中從事公務(wù)。只要在國家機關(guān)中從事公務(wù),即使是工人、農(nóng)民身份,亦應(yīng)認定為刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國家工作人員”。

刑事審判參考第693號認為,國有企業(yè)在改制期間仍然是國有企業(yè),其資產(chǎn)仍然是國有資產(chǎn),其中從事監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)等公務(wù)的人員依然應(yīng)認定為國家工作人員。認為簽訂了解除勞動關(guān)系協(xié)議,辦理了失業(yè)登記,行為人就不能再認定為國家工作人員的觀點,過于看重形式,忽視國家工作人員的本質(zhì)特征,因而不可取。20世紀(jì)90年代后期,關(guān)于國家工作人員的認定,曾經(jīng)存在“身份論”和“職責(zé)論”的激烈爭論。1997年刑法修訂后,理論界和實務(wù)界的主流觀點均認為,國家工作人員的認定,應(yīng)采納 “職責(zé)論”,即不是單純通過被告人的“身份”(一般是審查有無干部履歷表)來認定,而應(yīng)結(jié)合被告人是否從事公務(wù)來判斷其是否屬于國家工作人員:因此,行為人是否為國家工作人員,不是取決于其形式上是否與國有企業(yè)解除勞動關(guān)系,而是取決于其實質(zhì)上是否仍然在國有企業(yè)從事監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)等公務(wù)。行為人作為改制期間的留守人員之一,其仍在電表廠領(lǐng)取薪酬,對國有資產(chǎn)仍負有監(jiān)督、管理等職責(zé),應(yīng)認定其為國家工作人員。

刑事審判參考第959號認為,在國家出資企業(yè)中,公務(wù)有公司性的公務(wù)和國家性的公務(wù)之分,前者是代表公司整體利益的行為,而后者僅是代表國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織進行管理的行為。實踐中,一般做法是,行為人的身份如果符合形式要件,即經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定,即使從事的是公司性的公務(wù),也應(yīng)以國家工作人員從事公務(wù)論。因為在國家出資企業(yè)中,國家性的公務(wù)必然包含在公司性的公務(wù)中。比較難處理的是,如果行為人的身份不符合形式要件,但從事本質(zhì)上屬于國家性的公務(wù),是否以國家工作人員從事公務(wù)論。這種情況較少,如果出現(xiàn),原則上也應(yīng)以國家工作人員從事公務(wù)論。刑事實體法,對犯罪概念的界定更強調(diào)實質(zhì)原則。強調(diào)這一原則的主要考慮是為了防止行為人規(guī)避法律。如果行為人實質(zhì)從事國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理,僅因為缺少形式要件或者故意使形式要件不成就,就不以國家工作人員從事公務(wù)論,則必然助長國家出資企業(yè)中的犯罪之風(fēng),不利于國有資產(chǎn)的保護。

刑事審判參考第1016號認為,對于經(jīng)黨政聯(lián)席會等形式批準(zhǔn)、任命的人員,實踐中把握的原則是,只要從事的是公務(wù),一般都認定為國家工作人員。但對于未經(jīng)黨政聯(lián)席會等形式批準(zhǔn)、任命的人員,還要區(qū)分是公司整體的公務(wù),還是代表國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督部門從事公務(wù),只有代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職權(quán),才能認定為國家工作人員。

由上可見,只要行為人在國有出資企業(yè)中從事監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動,即符合“公務(wù)性”的要件,其與國有出資企業(yè)之間是否屬于勞動關(guān)系、是否屬于勞務(wù)派遣、是否屬于管理崗位等均在所不問。本文認為,行為人在國有出資企業(yè)中從事監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動實際上也是一種勞務(wù)。因此,需明確刑法意義上的的勞務(wù)和公務(wù)之間的區(qū)別,關(guān)鍵在于行為人的勞務(wù)與其職權(quán)是否存在聯(lián)系,是不是一種職務(wù)活動,是不是一種監(jiān)督、管理的行為。單純的勞務(wù)與職權(quán)、職務(wù)無關(guān),不具有監(jiān)督、管理等公共事務(wù)性質(zhì)。而從事公務(wù)則是在從事勞務(wù)時亦同時從事公務(wù),或者該勞務(wù)本身就是一種監(jiān)督、管理等公共事務(wù)活動。

此外,需要注意的是,從刑事審判參考第959號可以看出,相比“代表性”要件而言,審判機關(guān)更傾向于將“公務(wù)性”要件作為“間接委派型”國家工作人員的實質(zhì)要件,即使缺乏經(jīng)黨政聯(lián)席會議等形式批準(zhǔn)或任命的形式要件,也可能會被直接認定為國家工作人員。

三、結(jié)語


事實上,對于“間接委派型”國家工作人員身份的認定問題,本文梳理的以上具體認定要點,正是國家在國企改制過程中加強對國有資產(chǎn)保護、防止國有資產(chǎn)遭受損失的相關(guān)舉措的反映,刑事規(guī)制作為法律的最后一道防線,對此確應(yīng)予以規(guī)制,但仍應(yīng)恪守罪刑法定原則,嚴(yán)格把握犯罪主體認定標(biāo)準(zhǔn),確保司法公正。具體到個案中,要準(zhǔn)確辨析國家出資企業(yè)中的工作人員是否屬于國家工作人員,可先分析是否具有代表性,其次分析是否具有公務(wù)性。代表性方面,應(yīng)明確行為人所在的國有出資企業(yè)的國資成分,即國企屬性,涉及多層級的母子公司關(guān)系的,應(yīng)將各層級的公司、企業(yè)的國企屬性予以一一明確,明確其是國有獨資,還是國有控股,還是國有參股。同時,還要明確行為人的職務(wù)獲得形式,是民主選舉產(chǎn)生,還是競崗上任,還是任命產(chǎn)生,明確職務(wù)獲得的過程中的組織程序,以及由何組織或機構(gòu)予以批準(zhǔn)或任命,再對該組織或機構(gòu)是否負有國有資產(chǎn)管理監(jiān)督職責(zé),批準(zhǔn)或任命是否合乎組織程序等予以考量。公務(wù)性方面,要把握公務(wù)性活動和勞務(wù)性、技術(shù)性活動的區(qū)別,還應(yīng)充分認識到,在委派型國家工作人員的認定上,基于保護國有資產(chǎn)的目的,實踐中更傾向于將公務(wù)性要件作為認定的實質(zhì)要件,將代表性作為形式要件,因此對于公務(wù)性,應(yīng)著重對行為人所從事的工作予以剖析,通過工作匯報、事務(wù)決策等工作中的具體環(huán)節(jié),考量其工作是否具有監(jiān)督、管理公共事務(wù)的屬性。

作者簡介

圖片
胡  海

北京德和衡(深圳)律師事務(wù)所高級合伙人

北京德和衡(深圳)律師事務(wù)所刑事業(yè)務(wù)部主任,北京德和衡刑事業(yè)務(wù)中心副總監(jiān),深圳市律協(xié)第十一屆刑事訴訟法律專業(yè)委員會委員,北海國際仲裁院仲裁員,法制日報法人智庫高級研究員,專注于刑事辯護和控告、經(jīng)濟類和金融類爭議解決和政府及企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)。

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