一、刑法修正案十一的影響

2021年3月1日施行的《刑法修正案十一》中，開設(shè)賭場(chǎng)罪的量刑提高了，第一個(gè)量刑檔次是五年有期徒刑以下，第二個(gè)量刑檔次是情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，五年以上十年以下有期徒刑。

現(xiàn)在還沒有出臺(tái)新的司法解釋來規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重，參考以前的規(guī)定，第二個(gè)量刑檔次是情節(jié)嚴(yán)重時(shí)三年以上十年以下有期徒刑，賭資30萬(wàn)元以上，就是情節(jié)嚴(yán)重，即使是情節(jié)嚴(yán)重，只有從輕處罰情節(jié)，沒有減輕處罰情節(jié)，也可能盡量地往三年有期徒刑判。

現(xiàn)在，賭資很容易達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，那就要在五年以上有期徒刑量刑，沒有自首、從犯、立功等減輕處罰情節(jié)，最少也得判五年有期徒刑。

二、從賭博網(wǎng)站的角度看，代理可認(rèn)定為從犯

為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的類型之一。根據(jù)2020年跨境賭博犯罪司法意見的規(guī)定，代理即使沒有接受投注，但發(fā)展玩家、會(huì)員、下線的話，那也是共同犯罪。

不少擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的被告，被認(rèn)定是獨(dú)立實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)的主犯，就很容易達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額，被判處五年以上有期徒刑。

有的低級(jí)別代理獲取的返利是非常少的，開設(shè)賭場(chǎng)罪雖沒有沒有規(guī)定以營(yíng)利為目的，但該罪顯然蘊(yùn)含了這個(gè)目的。因?yàn)橐欢↑c(diǎn)的返利而被判處五年以上有期徒刑，難免顯得處罰過重。

從整體角度來看，賭博網(wǎng)站才是開設(shè)賭場(chǎng)罪的罪魁禍?zhǔn)祝殡S著多個(gè)高低級(jí)別的主體實(shí)行的共同犯罪，代理屬于附屬地位，也是在為上級(jí)、為賭博網(wǎng)站打工，資金最終流向賭博網(wǎng)站，獲利相對(duì)較少，亦可認(rèn)定為從犯。這樣才能恰當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)其作用、地位。

三、一些案例

筆者找到了一些代理認(rèn)定為從犯的司法案例，有的起訴書直接認(rèn)定從犯，有的一審法院認(rèn)定從犯，有的二審法院改判認(rèn)定從犯：

（一）湖南省慈利縣人民法院（2022）湘0821刑初383號(hào)刑事判決書

檢察院指控：2019年下半年，被告人郭某通過微信好友的介紹，注冊(cè)成為“樂享游戲”APP代理，身份為“群主”，邀請(qǐng)人員進(jìn)入該APP的親友圈參與賭博。2019年8月至2021年9月，其違法所得199507元。

檢察院認(rèn)為：被告人郭某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并發(fā)展玩家、會(huì)員，參與網(wǎng)站利潤(rùn)分成，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯開設(shè)賭博罪。被告人郭某與賭博網(wǎng)站的相關(guān)人員系共同犯罪，在共同犯罪中郭某起次要作用，系從犯。

法院采納從犯觀點(diǎn)，判決：被告人郭某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。

（二）廣東省清遠(yuǎn)市中級(jí)人民法院（2022）粵18刑終49號(hào)刑事判決書

法院查明：2018年12月12日起，被告人何某軍在“亞博”體育賭博網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員和代理，使用微信向網(wǎng)友推廣該網(wǎng)站，并吸收他人成為其代理賬號(hào)下的會(huì)員后參與在“亞博”體育賭博網(wǎng)站的足球賭博賺取投注返利從中非法牟利，賺取30%－35％賭客投注返傭金。至2020年12月17日，被告人何某軍在“亞博”體育賭博網(wǎng)站上發(fā)展的下級(jí)會(huì)員至少56人，累計(jì)賭資金額共計(jì)5130511.01元。經(jīng)認(rèn)定，2020年11月，其獲得的傭金為6729.25元。

法院認(rèn)為，被告人何某軍為境外賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，為網(wǎng)站發(fā)展下線進(jìn)行賭博，并從中獲取非法傭金，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人何衛(wèi)軍在開設(shè)賭場(chǎng)犯罪中起輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

一審判決：被告人何某軍犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣15萬(wàn)元。二審改判：有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬(wàn)元。

（三）廣東省云浮市中級(jí)人民法院（2021）粵53刑終112號(hào)刑事判決書

一審判決：王某勇犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。

二審認(rèn)為：在開設(shè)賭場(chǎng)的共同犯罪中，綜合考慮王某勇發(fā)展的下線人數(shù)、賭資、非法獲利及其在開設(shè)賭場(chǎng)中所起作用等情況，可依法認(rèn)定其為從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。原判未依法認(rèn)定王某勇為從犯有誤，依法予以糾正。

二審改判：王某勇判處有期徒刑二年，并處罰金二萬(wàn)元。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的當(dāng)事人，無論是作為第一被告人，還是順序靠后的被告人，一旦達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，就要在五年以上有期徒刑進(jìn)行量刑，在沒有自首、立功的情況下，從犯是可以爭(zhēng)取的減輕處罰的量刑情節(jié)，那就可能使當(dāng)事人在五年以下有期徒刑量刑。

作者：黎智鵬，廣州律師，法學(xué)碩士