2011年6月26日晚,被告人韋某駕駛摩托車外出。當(dāng)晚10時(shí)40分許,在江蘇省無錫市崇安區(qū)廣勤中學(xué)附近看到被害人李某(女,歿年17歲)獨(dú)行,即上前搭訕后將李某強(qiáng)行帶至無錫市通江大道安福橋南岸橋洞下斜坡處,并采用語言威脅、拳打卡喉嚨等暴力手段欲對李某實(shí)施強(qiáng)奸,因遭到李某反抗而未果。李某在逃離過程中滑落河中。韋某看到李某在水中掙扎,明知李某處于危險(xiǎn)狀態(tài)而不實(shí)施救助,并逃離現(xiàn)場,后李某溺水死亡。事后查明,韋某在逃離現(xiàn)場前將李某散落在草地上的背包拿走,包內(nèi)有價(jià)值2000元的手機(jī)一部以及價(jià)值5000元的筆記本電腦一臺。①

問題:

1犯罪行為是否可以成為不作為犯罪中的先行行為?

2.本案中行為人未救助被害人導(dǎo)致被害人死亡的行為,成立相應(yīng)的不作為犯罪.還是成立結(jié)果加重犯?

3如何評價(jià)韋某拿走被害人散落在草叢中的背包的行為,其成立盜竊罪還是侵占罪?

[分析思路]

一、韋某實(shí)施強(qiáng)奸行為的定性

(一)客觀構(gòu)成要件

(二)主觀構(gòu)成要件

(三)犯罪形態(tài)

二、韋某對落水被害人未予救助行為的定性

(一)韋某是否成立不作為的故意殺人罪

(二)韋某是否成立強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯

三、韋某拿走被害人財(cái)物行為的定性

四、結(jié)論

[具體解析]

依據(jù)行為人實(shí)施的構(gòu)成要件行為數(shù)可將本案劃分為三個(gè)環(huán)節(jié):(1)韋某對李某實(shí)施強(qiáng)奸行為;(2)被害人逃離途中滑落河邊,韋某未予救助;(3)韋某拿走被害人散落在草坪上的財(cái)物。接下來對這三個(gè)環(huán)節(jié)中被告人的行為依次進(jìn)行分析。

一、韋某實(shí)施強(qiáng)奸行為的定性

強(qiáng)奸罪,是指違背婦女意志使用暴力脅迫或者其他手段強(qiáng)行對婦女進(jìn)行奸淫或者與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。

(一)客觀構(gòu)成要件

韋某違背被害人的意志以暴力手段強(qiáng)行與被害人性交符合強(qiáng)奸罪的客觀構(gòu)成要件。

(二)主觀構(gòu)成要件

韋某明知違背被害人的意愿仍然以暴力手段意圖與被害人性交具有強(qiáng)奸的故意。

(三)犯罪形態(tài)

由于韋某遭到被害人的反抗而使其強(qiáng)奸行為未果,因此涉及犯罪未遂的判斷。

犯罪未遂,是指行為人著手實(shí)施犯罪行為后由于意志以外的客觀原因未得逞的犯罪形態(tài)。本案中,行為人韋某在實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)遭到被害人的強(qiáng)烈反抗而未果,屬于因意志以外的客觀原因未得逞的情形,因此成立犯罪未遂。

綜合以上分析韋某的行為成立強(qiáng)奸罪基本犯的未遂。

二、韋某對落水被害人未予救助行為的定性

這里的核心問題在于:當(dāng)韋某發(fā)現(xiàn)被害人逃跑途中落水,且發(fā)現(xiàn)被害人不會游泳卻仍然未予救助導(dǎo)致被害人死亡時(shí)應(yīng)基于其先前實(shí)施的暴力強(qiáng)奸行為而對該不救助成立不作為的故意殺人罪還是成立強(qiáng)奸致人死亡的結(jié)果加重犯。

(一)韋某是否成立不作為的故意殺人罪

不作為是相對于作為而言的是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù)并且能夠履行但拒不履行的行為。因而,不作為犯罪的實(shí)質(zhì)在于行為人未實(shí)施法律期待其所實(shí)施的某種行為。

不作為犯分為真正的不作為犯和不真正的不作為犯兩種類型。其中，真正的不作為犯是指構(gòu)成要件規(guī)定只能以不作為方式實(shí)施的犯罪,例如遺棄罪,不解救被拐賣綁架婦女兒童罪等不真正不作為犯是指行為人以不作為的方式實(shí)施了通常由作為方式實(shí)施的犯罪例如故意殺人罪是典型的以作為犯為原型設(shè)置的罪名但對于母親將新生嬰兒丟棄在深山叢林、導(dǎo)致嬰兒死亡的情形,就能夠評價(jià)為不作為的故意殺人罪。同樣就本案中韋某對落水被害人未予施救的行為而言可能成立不真正的不作為犯。

1.客觀構(gòu)成要件

同作為犯相比,不作為表現(xiàn)為消極意義上的不阻止法益侵害結(jié)果的發(fā)生,因而其在認(rèn)定時(shí)往往呈現(xiàn)為一種規(guī)范意義上的考量。一般而言,不作為犯的成立需滿足以下三方面的要求:

第一、行為人具有保證人地位(作為義務(wù))。不作為可以認(rèn)為是對某種命令性規(guī)范的違反正是由于行為人對某種特定的作為義務(wù)的不履行,其不作為才獲得刑法的消極評價(jià)。如果在某一案件中,該種作為義務(wù)本身就不成立,那么行為人未實(shí)施某種行為就不可能被認(rèn)為是刑法中的行為。

第二、作為可能性。作為可能是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性。雖然行為人具有保證人地位但客觀上只有其具有遵守規(guī)范、能夠履行該項(xiàng)作為義務(wù)而未履行時(shí),其不履行行為才可能被評價(jià)為刑法意義上的不作為。例如甲發(fā)現(xiàn)其兒子落水時(shí)作為兒子的監(jiān)護(hù)人其負(fù)有救助義務(wù),但甲本身并不會游泳,因此并不具有救助可能性。那么在該案中,即使甲未實(shí)施救助行為,也不可能成立不作為犯(當(dāng)然甲如果可以通過呼救或借助其他工具加以救助的話,則應(yīng)當(dāng)肯定其具有作為可能性)。

第三、結(jié)果回避可能性。只有當(dāng)行為人履行義務(wù)的行為能夠避免結(jié)果發(fā)生時(shí),其不作為才成立相應(yīng)的犯罪。例如甲違反交通管理法規(guī)致乙重傷后未將乙送往醫(yī)院救治而是逃離現(xiàn)場。但事后醫(yī)院證明即便乙被及時(shí)送往醫(yī)院。也不可能得到救治。在這一案件中,盡管甲未履行對乙的救助義務(wù)但由于即使其履行義務(wù),乙的死亡結(jié)果也不可避免,因而甲不成立相應(yīng)的不作為犯罪。

根據(jù)以上不作為犯罪的成立要件可以對本案中韋某的行為是否成立不作為的故意殺人罪進(jìn)行檢討。

首先要判斷的是,李某對于被害人是否存在救助義務(wù)(是否具有保證人地位)。我國傳統(tǒng)理論對作為義務(wù)的判斷采取“形式四分說”具體包括法律明文規(guī)定的作為義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的作為義務(wù)、法律行為的義務(wù)、先行行為所引起的義務(wù)。然而這種形式義務(wù)來源說雖然直接指明了不作為義務(wù)來源,但卻未說明這些不作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)依據(jù)。此外,由于先行行為與其他三類義務(wù)來源相比本身并不存在明確的內(nèi)涵和外延,其自身也無法提供相關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn),因而在認(rèn)定過程中就更為困難。有鑒于此形式的作為義務(wù)來源說近年來已逐漸式微盡管學(xué)界和司法實(shí)務(wù)在相應(yīng)表述中仍會采用形式義務(wù)來源說中的分類,但其論證過程已經(jīng)逐漸在向?qū)嵸|(zhì)義務(wù)來源說靠攏。

實(shí)質(zhì)作為義務(wù)來源說根據(jù)作為義務(wù)內(nèi)容和功能的不同將作為義務(wù)分為對特定法益的保護(hù)義務(wù)(保護(hù)保證人義務(wù))和對危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)(監(jiān)管保證人義務(wù))。前者是指行為人基于與被保護(hù)者所特有的聯(lián)系而承擔(dān)的實(shí)施一定作為而保證其法益不受侵害的作為義務(wù)主要包括基于法律規(guī)定的家庭成員之間的作為義務(wù)、來自共同生活體或危險(xiǎn)共同體之間的義務(wù),以及自愿承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)。后者是指行為人對于特定的危險(xiǎn)源具有監(jiān)管該危險(xiǎn)源不對他人造成侵害的義務(wù)，主要包括對先行行為造成危險(xiǎn)之消除義務(wù)對在自己領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)源的監(jiān)管義務(wù)、對自己監(jiān)管職責(zé)范圍內(nèi)的被監(jiān)管人對他人造成損害的阻止義務(wù)。在這一意義上,先行行為人之所以具有保證人地位是因?yàn)槠湎刃行袨閷λ嗽斐闪宋ｋU(xiǎn)為防止該危險(xiǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大,因而要求先行行為人履行相應(yīng)的作為義務(wù)。

具體到本案,需要判斷的是,韋某先前所實(shí)施的強(qiáng)奸行為是否使其對于被害人落水這一危險(xiǎn)狀態(tài)負(fù)有救助義務(wù),或者說是否使其具有保證人地位。這里要討論的問題有二:其一犯罪行為是否能夠成為不作為犯罪中的先行行為;其二本案中韋某實(shí)施的強(qiáng)奸行為是否成立不作為犯罪中的先行行為,從而使其具有保證人地位。

就犯罪行為能否成為不作為犯罪中先行行為的問題而言,應(yīng)當(dāng)作出肯定回答。全盤否定犯罪行為可以成為作為義務(wù)來源的觀點(diǎn)并不可取:先行行為的性質(zhì)從根本上來講是引起法益受到侵害危險(xiǎn)的行為,而犯罪行為作為引起法益受到侵害危險(xiǎn)的行為,本身就符合不作為犯中先行行為的成立要求。此外,在否定犯罪行為可以成為先行行為的論據(jù)中最主要的論據(jù)就是認(rèn)為這涉及對一個(gè)行為進(jìn)行重復(fù)評價(jià)的問題。然而,當(dāng)某一犯罪行為可以成為另一不作為犯罪中的先行行為時(shí)刑法會先對該犯罪行為及其引起的法益侵害后果加以評價(jià),只有當(dāng)該行為所引發(fā)的后果有嚴(yán)重化或侵害其他法益的可能時(shí)，由于此時(shí)對行為人而言產(chǎn)生了一個(gè)防止后果嚴(yán)重化或是防止危害其他法益的作為義務(wù),刑法才會對行為人的不作為進(jìn)行評價(jià)。由此可見,在犯罪行為成為不作為犯中的先行行為時(shí),刑法評價(jià)的是兩個(gè)行為和兩個(gè)結(jié)果,并不存在對禁止重復(fù)性評價(jià)原則的違反。

在肯定犯罪行為可以成立先行行為的前提下,進(jìn)一步要解決的問題便是何種情形下犯罪行為能夠成立不作為犯罪中的先行行為,即先行行為成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。盡管這一判斷標(biāo)準(zhǔn)目前仍然存在爭議,但大體上可以認(rèn)為,犯罪行為能否成為先行行為的判斷要點(diǎn)在于其所創(chuàng)設(shè)的全部風(fēng)險(xiǎn)是否能夠?yàn)樵摲缸镄袨楸旧硭耆u價(jià)①若先行行為本身涉及的犯罪構(gòu)成能夠完整評價(jià)法益所受到的危險(xiǎn)那么就無須對之后的不作為再次進(jìn)行評價(jià)否則就可能成立相應(yīng)的不作為犯罪。因此,在這一意義上,犯罪行為可以成立先行行為的情況主要表現(xiàn)為:行為人實(shí)施的犯罪行為所引起的危害后果無法被先行行為所處的犯罪構(gòu)成完整涵攝這一情形往往是因?yàn)楹罄m(xù)危害后果所侵害的法益嚴(yán)重程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于前犯罪行為所侵害的法益。例如,行為人過失導(dǎo)致他人重傷后,明知不予救助可能出現(xiàn)被害人死亡的結(jié)果,但其依然逃離現(xiàn)場,后被害人死亡。在該案例中如果僅對行為人以過失致人死亡罪進(jìn)行評價(jià)顯然難言合理,而且行為人對被害人死亡這一結(jié)果所持的心態(tài)完全可以評價(jià)為間接故意甚至可能成立直接故意。因而，只有對行為人以過失致人重傷罪以及不作為的故意殺人罪(間接故意/直接故意)進(jìn)行評價(jià)才能使得行為人的危害行為得到準(zhǔn)確、全面的認(rèn)定，這也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

在解決了犯罪行為能否成為不作為犯罪中的先行行為以及具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題后可以根據(jù)這一判斷標(biāo)準(zhǔn)對本案中韋某對被害人李某是否具有保證人地位這一問題進(jìn)行判斷。

首先,由于被害人李某的人身安全以及性自主權(quán)遭受了來自行為人韋某的不法侵害,并且綜合本案發(fā)生的時(shí)間(晚間10點(diǎn))以及地點(diǎn)(河邊某一橋洞)來看,被害人本身處于極為危險(xiǎn)的境地中,因此其選擇逃離不法侵害的舉動是一般人在當(dāng)時(shí)情況下都會作出的選擇。其次,由于犯罪嫌疑人選擇的作案地為河邊在對周圍地形不熟悉的情況下被害人在逃跑過程中極有可能出現(xiàn)摔倒跌落河中的情形。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人先前實(shí)施的暴力、威脅等行為使得其對被害人的生命安全具有保障義務(wù)同時(shí)被害人在落水前后其人身安全一直處于行為人的控制范圍內(nèi),因此當(dāng)被害人李某逃跑過程中因失足落水而具有生命危險(xiǎn)時(shí),行為人韋某基于其先行行為對李某負(fù)有救助義務(wù)。

在肯定韋某具有保證人地位后,需要判斷的是韋某對于防止被害人法益受損是否具有作為可能性以及被害人死亡結(jié)果是否具有避免可能性。根據(jù)事后查明的事實(shí)韋某自身具有救助能力且及時(shí)施救的話被害人的死亡結(jié)果可以避免,因此符合不作為犯罪成立要件中作為可能性和結(jié)果回避可能性的要求。

綜合以上分析,韋某對于李某的不救助符合不作為故意殺人罪中客觀構(gòu)成要件的成立要求。

2.主觀構(gòu)成要件

行為人韋某看到被害人在水中掙扎不會游泳,明知自己離開現(xiàn)場不予救助的行為可能發(fā)生被害人死亡的結(jié)果,但卻仍然放任該結(jié)果的發(fā)生，因此成立間接故意。

(二)韋某是否成立強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯

1.客觀構(gòu)成要件

結(jié)果加重犯的判斷重點(diǎn)在于認(rèn)定加重結(jié)果和基本行為之間是否存在規(guī)范意義上的關(guān)聯(lián)，目前獲得大多數(shù)學(xué)者支持的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“直接性理論”。根據(jù)該理論判斷加重結(jié)果能否歸屬于基本行為應(yīng)當(dāng)考量基本行為與加重結(jié)果之間是否存在直接的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)性。在這一直接性理論內(nèi)部又分為“致命性理論”和“行為基準(zhǔn)說”兩種觀點(diǎn)。

致命性理論主張,加重結(jié)果的發(fā)生必須源自故意基本犯罪的基本結(jié)果,或是當(dāng)行為具有足以導(dǎo)致加重結(jié)果出現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)才符合直接關(guān)聯(lián)性。

行為基準(zhǔn)說(行為固有危險(xiǎn)說)主張,應(yīng)以基本行為中所蘊(yùn)含的類型性危險(xiǎn)作為判斷是否符合直接性關(guān)聯(lián)的依據(jù),即只要在基本行為中存在能夠推斷致死結(jié)果產(chǎn)生的特定風(fēng)險(xiǎn)就足以肯定直接性關(guān)聯(lián)。

就本案的情形而言根據(jù)致命性理論的觀點(diǎn),由于被害人死亡結(jié)果并不屬于基本結(jié)果擴(kuò)大的產(chǎn)物也不屬于強(qiáng)奸罪中暴力行為所導(dǎo)致的危險(xiǎn),因此將否定被害人死亡結(jié)果和強(qiáng)奸基本行為之間的關(guān)聯(lián)。而依照行為基準(zhǔn)說,若被害人掙脫行為人的暴力控制逃跑后行為人依然追趕被害人的話則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人失足落水所可能引起的危險(xiǎn)能夠被評價(jià)為是行為人暴力行為的延伸,能夠成立結(jié)果加重犯。但如果被害人掙脫行為人的暴力控制逃跑后,行為人并未繼續(xù)追趕被害人那么被害人失足落水死亡的風(fēng)險(xiǎn)是否能評價(jià)為基本行為的固有危險(xiǎn),還值得推敲。

2.主觀構(gòu)成要件

根據(jù)前述分析就韋某對于被害人失足落水死亡這一結(jié)果而言,其主觀心態(tài)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意。這里還需指出的是,對于結(jié)果加重犯的行為結(jié)構(gòu)而言,大多數(shù)學(xué)者肯定“故意犯+過失犯”的模式。而否定“故意犯+故意犯”或是“過失犯+故意犯”以及“過失犯+過失犯”的模式,但也有學(xué)者肯定這幾種模式均屬于結(jié)果加重犯的行為結(jié)構(gòu)。由于本案中行為人對被害人落水這一死亡結(jié)果的心態(tài)不可能評價(jià)為過失因此對結(jié)果加重犯行為結(jié)構(gòu)這一問題的理解不同,也會影響行為人是否成立結(jié)果加重犯的判斷。

綜合以上分析,首先可以肯定的是,行為人成立不作為的故意殺人罪。其次,在本案中,對行為人能否成立結(jié)果加重犯,依據(jù)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能會有不同的結(jié)論，目前仍然存在爭議。最后由于結(jié)果加重犯的法定刑設(shè)置和強(qiáng)奸罪未遂的基本犯加不作為的故意殺人罪的法定刑不會有太大出人,因此一旦肯定結(jié)果加重犯的成立,似乎就可以認(rèn)為沒有必要再討論隨后的不作為行為,但這一點(diǎn)目前在理論界也仍然存在爭議。

三、韋某拿走被害人財(cái)物行為的定性

由于行為人是在暴力行為實(shí)施結(jié)束后才另起犯意拿走被害人散落在草地上的財(cái)物,因而可以排除搶劫罪的成立。那么此處的核心問題就在于應(yīng)如何對被害人散落在草地上的財(cái)物進(jìn)行定性:如果認(rèn)為該財(cái)物仍然處于落水的被害人的支配范圍內(nèi),那么行為人成立盜竊罪而如果認(rèn)為該財(cái)物已經(jīng)脫離被害人的支配范圍,那么行為人成立侵占罪。

1.客觀構(gòu)成要件

盜竊罪是指將被害人占有的財(cái)物以平和手段轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有的行為。而侵占罪是侵占代為保管的委托物、他人的遺忘物和遺失物的行為。兩罪最主要的區(qū)別在于其侵害的法益不同,盜竊罪侵犯的法益是他人的占有而侵占罪侵犯的法益是他人的所有。因此,判斷重點(diǎn)在于財(cái)物是否仍處于被害人的占有范圍內(nèi)。

就本案的情形而言行為人在看到被害人落水未予施救后隨即拿走被害人散落在草地上的財(cái)物時(shí)可以肯定被害人正處于在水中掙扎的狀態(tài)因而此處不適用有關(guān)死者占有的判斷規(guī)則。需要判斷的是此時(shí)在水中掙扎的被害人是否仍占有其散落在草地上的財(cái)物?這里涉及刑法意義上如何確定占有的問題。

刑法意義上的占有通常是指事實(shí)上的占有一般要求主體對財(cái)物存在事實(shí)上的、現(xiàn)實(shí)的支配這一對財(cái)物事實(shí)上的支配表明主體在通常情況下對財(cái)物支配沒有障礙。但這一事實(shí)上的占有不是絕對可感知的物理意義上的判斷需要結(jié)合社會一般觀念進(jìn)行判斷。因此,雖然從物理意義上來看本案中被害人李某正處于在水中掙扎的狀態(tài),但依據(jù)社會的一般觀念其仍然為散落在草地上的財(cái)物的占有者。因此本案中行為人拿走被害人李某草地上財(cái)物的行為符合盜竊罪中客觀構(gòu)成要件的要求。

2.主觀構(gòu)成要件

韋某明知該背包及背包內(nèi)的財(cái)物屬于被害人占有仍然將其轉(zhuǎn)移為自己占有的行為成立盜竊罪的故意。韋某也具有非法占有目的。

綜合以上分析李某在被害人落水后將被害人散落在草地上的財(cái)物拿走的行為成立盜竊罪。

四、結(jié)論

韋某成立強(qiáng)奸罪的未遂、不作為的故意殺人罪或是可能成立強(qiáng)奸罪基本犯未遂的結(jié)果加重犯(一旦評價(jià)為結(jié)果加重犯則不再對其之后的不救助行為予以評價(jià))其還成立盜竊罪的既遂應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

1.犯罪行為能夠成為先行行為的來源。

2犯罪行為能否成為先行行為的判斷要點(diǎn)在于,其所創(chuàng)設(shè)的全部風(fēng)險(xiǎn)是否能夠?yàn)樵摲缸镄袨楸旧硭耆u價(jià)。

3.在被害人逃跑過程中,若其尚未脫離行為人的控制范圍,行為人因其先前犯罪行為而對被害人的人身安全具有保證人地位。

4被害人雖然對財(cái)物客觀上不具有物理性的支配,但根據(jù)一般觀念能夠認(rèn)為其屬于財(cái)物的占有者時(shí)，該種占有也屬于刑法意義上的占有。