法不阿貴，繩不繞曲

——韓非子

按照代建項(xiàng)目工程的流程，委托人與代建人先簽訂委托代建合同，之后由代建人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同，兩個(gè)法律關(guān)系具有先后順序，在司法實(shí)踐中關(guān)于承包人工程款的支付義務(wù)由誰承擔(dān)的問題存在不同的裁判觀點(diǎn)。本期，我們選取了最高法的典型案例，就司法實(shí)務(wù)中相關(guān)問題進(jìn)行分析研究。下文，我們將予以分享，希望對(duì)您有所啟發(fā)。

一

案情簡介

一、甲方神華公司與乙方龍潤公司簽訂《神華城辦公樓委托代建合同》。約定：乙方獨(dú)立承擔(dān)建設(shè)工程與第三方民事責(zé)任、安全責(zé)任、行政責(zé)任及與所屬員工勞動(dòng)法律用人單位責(zé)任，乙方確保上述工程在移交時(shí)不存在任何權(quán)利瑕疵及未結(jié)清第三方債務(wù)。

二、業(yè)主方神華公司、精誠公司與代建方龍潤公司、總承包方五冶公司于2012年7月20日簽訂《辦公樓、公寓樓項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議一》），約定：4.工程竣工驗(yàn)收后，五冶公司應(yīng)在30日內(nèi)向龍潤公司提供結(jié)算資料，龍潤公司在收到結(jié)算資料后60日內(nèi)結(jié)算完成審計(jì)工作。結(jié)算結(jié)束后十日內(nèi)，龍潤公司應(yīng)將工程款向五冶公司支付至結(jié)算造價(jià)的95％，余下5％為工程質(zhì)量質(zhì)保金。

三、一審法院認(rèn)為，因龍潤公司與神華公司簽訂委托代建協(xié)議，且龍潤公司建設(shè)工程施工合同約定支付工程款主體系發(fā)包方，協(xié)議均約定由龍潤公司向五冶公司支付工程款，實(shí)際履行過程中亦由發(fā)包人龍潤公司及業(yè)主精誠公司直接向五冶公司支付工程進(jìn)度款。因此，五冶公司要求龍潤公司支付工程款合法有據(jù)，但要求業(yè)主神華公司、精誠公司依據(jù)雙方簽訂的上述合同承擔(dān)付款責(zé)任無事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。四、五冶公司不服依法向最高院上訴，最高法經(jīng)審理認(rèn)為，神華公司與龍潤公司簽訂委托代建協(xié)議，神華公司系委托方，龍潤公司系代建方，龍潤公司作為代建方，將委托人信息披露給五冶公司，按照《中華人民共和國合同法》(已失效)第四百零三條的規(guī)定，五冶公司可以選擇代建方或者委托方作為相對(duì)人主張其權(quán)利。同時(shí)，本案實(shí)際履行的四份合同均約定由龍潤公司向五冶公司支付工程款，實(shí)際履行中亦均由龍潤公司向五冶公司支付進(jìn)度款，一審亦支持了五冶公司關(guān)于龍潤公司支付工程款的請(qǐng)求，現(xiàn)五冶公司要求龍潤公司和神華公司共同承擔(dān)付款責(zé)任，缺乏理據(jù)，不予支持。

二

核心觀點(diǎn)

承包人基于發(fā)包人與委托人簽訂的委托代建項(xiàng)目合同，向委托人主張工程款的，應(yīng)當(dāng)先審查建設(shè)工程施工合同中關(guān)于付款條款具體約定，有約定的遵從合同約定處理，在約定不明且無直接證據(jù)證明發(fā)包人系受托代建人時(shí)，也應(yīng)當(dāng)適用合同相對(duì)性原則處理案件。

三

實(shí)務(wù)分析

本文所稱的項(xiàng)目代建是指非經(jīng)營性政府項(xiàng)目通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)事實(shí)，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給原單位的工程管理模式。采用該種建設(shè)工程模式可以有效改善行政管理過程中存在的機(jī)構(gòu)溝通效率低、工作人員專業(yè)程度低等問題，這一模式雖然能改善上述行政管理中固有的問題，但卻帶來了一個(gè)新的問題：委托單位是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程款責(zé)任？

在司法實(shí)踐中，對(duì)上述問題主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，標(biāo)的項(xiàng)目工程款的承擔(dān)主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同相對(duì)性原則確定，由建設(shè)工程施工項(xiàng)目發(fā)包方承擔(dān)工程款支付義務(wù)，而委托方不應(yīng)對(duì)承包方承擔(dān)工程款支付責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于委托合同的相關(guān)規(guī)范，委托方應(yīng)當(dāng)對(duì)受托方與施工方之間產(chǎn)生的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

結(jié)合實(shí)務(wù)判例及法學(xué)理論，筆者認(rèn)為在探討委托單位是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程款責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先審查建設(shè)工程施工合同中關(guān)于付款條款具體約定，有約定的遵從合同約定處理，在無直接證據(jù)證明發(fā)包人系受托代建人時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用合同相對(duì)性原則處理案件，理由如下：

依據(jù)《民事案由規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，委托代建合同屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同，不屬于建設(shè)工程施工合同的范疇，兩者法律關(guān)系相互獨(dú)立，代建人作為發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，并以自己的名義與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，直接對(duì)發(fā)包人和承包人發(fā)生法律效力，承包人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先依據(jù)建設(shè)工程合同約定主張工程款。另外，依據(jù)《民法典》第925條之規(guī)定，“……有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”即使存在委托關(guān)系，其受托行為的法律后果并不必然由委托人直接承擔(dān)，若建工合同中明確約定工程款支付義務(wù)由委托人承擔(dān)的，承包人應(yīng)當(dāng)依據(jù)建工合同的約定行使權(quán)利，若合同約定不明，承包人直接請(qǐng)求委托人承擔(dān)工程款的，則需要提供發(fā)包人存在代理權(quán)限的直接證據(jù)材料，無法提供證據(jù)證明的，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同相對(duì)性原則處理案件。

四

律師建議

委托代建合同雖然實(shí)現(xiàn)了以代建人的工程管理替代行政管理的目的，一定程度上克服了政府投資工程機(jī)構(gòu)客觀存在的問題，但是基于保障建設(shè)工程相關(guān)法律關(guān)系各方主體權(quán)利、保證各方主體權(quán)利平等的目的，建議委托人、代建人以及工程承包人依法簽訂書面三方建設(shè)工程施工協(xié)議，并明確向承包人書面釋明代建人的代理權(quán)，防止出現(xiàn)因承包人無法舉證代建人具有代理權(quán)權(quán)限的直接證據(jù)，導(dǎo)致權(quán)利無法保障的情況。

五

類案參考

案例一 寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院在審理蔣清萬、趙永福與寧夏隆盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、寧夏鑫德盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛【(2019)寧民終36號(hào)】一案中， 經(jīng)查，隆盛房地產(chǎn)公司、鑫德盛房地產(chǎn)公司與興慶區(qū)康居辦簽訂了代建協(xié)議，并將工程發(fā)包給了寧鑫公司，由趙永福掛靠寧鑫公司承包涉案工程，由實(shí)際施工人蔣清萬實(shí)際施工。關(guān)于興慶區(qū)住建局的責(zé)任問題，法院審理認(rèn)為，蔣清萬主張興慶區(qū)住建局為發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。興慶區(qū)住建局主張其為委托代建方，已依據(jù)代建協(xié)議相關(guān)的約定將代建款支付給隆盛房地產(chǎn)公司、鑫德盛房地產(chǎn)公司。根據(jù)查明的事實(shí)，興慶區(qū)住建局為委托代建協(xié)議的委托人，隆盛房地產(chǎn)公司、鑫德盛房地產(chǎn)公司先后作為代建單位。委托代建合同與施工合同是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，在工程委托代建合同中，應(yīng)由代建單位對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。興慶區(qū)住建局作為委托方，并未參與隆盛房地產(chǎn)公司、鑫德盛房地產(chǎn)公司與工程承包人、施工人之間的合同履行過程中，故興慶區(qū)住建局無需對(duì)涉案蔣清萬的工程款承擔(dān)付款責(zé)任。興慶區(qū)國投公司在本案中并未簽訂施工合同、參與工程管理、支付工程款，既非涉案工程的發(fā)包人，亦非承包人，無需對(duì)蔣清萬的工程款承擔(dān)付款責(zé)任。

案例二 江西省高級(jí)人民法院在審理南昌市青山湖區(qū)第一建筑工程公司、南昌工業(yè)控股集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【(2020)贛民終419號(hào)】一案中，本院認(rèn)為，眾所周知，建筑物的所有權(quán)人為委托人，發(fā)包人為代建人，他們之間的法律關(guān)系是委托代建關(guān)系。建筑物權(quán)利人將擬承建的建筑物通過委托代建合同約定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代為建設(shè)建筑物。交房期限、戶型、建房費(fèi)用、違約責(zé)任、代建費(fèi)用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同約定雙方的權(quán)利義務(wù)。這種委托代建法律關(guān)系性質(zhì)為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同，不屬于建設(shè)工程合同范疇，也并非單純的由受托人處理委托人事務(wù)的委托合同，因而雙方就此發(fā)生的爭(zhēng)議是否能夠直接適用合同法有關(guān)委托合同章節(jié)的相關(guān)規(guī)定，值得商榷。

案例三 廣西壯族自治區(qū)河池市中級(jí)人民法院在審理羅城仫佬族自治縣總工會(huì)、廣西建工集團(tuán)第一建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛【(2020)桂12民終687號(hào)】一案中，羅城總工會(huì)為甲方與科潮公司為乙方簽訂委托代建工程合同，一建公司中標(biāo)由科潮公司組織招標(biāo)的羅城總工會(huì)舊房改造項(xiàng)目工程，同日，一建公司與科潮公司簽訂施工合同，后因工程款支付問題發(fā)生就糾紛。法院經(jīng)審理認(rèn)為，委托代建合同關(guān)系建設(shè)工程施工合同關(guān)系，是兩個(gè)不同的獨(dú)立的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對(duì)性原理，羅城總工會(huì)不應(yīng)該承擔(dān)本案支付工程款的責(zé)任，亦不應(yīng)對(duì)科潮公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。首先，委托代建合同不同于委托合同，不適用委托合同的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則。從代建方與建設(shè)方關(guān)系看，代建方的權(quán)利基礎(chǔ)雖是基于建設(shè)方的委托，但最高人民法院2013年《民事案由規(guī)定》將委托代建合同糾紛歸類于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛項(xiàng)下，而房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛和委托合同糾紛是并列兩個(gè)案由，因此，通常的委托合同與委托代建合同是兩種不同類別的合同。兩者的主要區(qū)別在于，委托合同受托人在委托授權(quán)范圍內(nèi)所實(shí)施的法律行為后果，依法應(yīng)由委托人承擔(dān)，第三人可以直接向委托人直接主張權(quán)利；而在委托代建合同中，雖然代建人所代建的工程項(xiàng)目最終要交付給建設(shè)方，但代建人因行使委托管理事務(wù)與第三人發(fā)生糾紛，第三人通常只能向代建人主張權(quán)利。根據(jù)合同相對(duì)性原則，科潮公司可以依據(jù)合同向羅城總工會(huì)主張合同所約定的代建費(fèi)及其他費(fèi)用。而作為與科潮公司簽訂施工合同的廣西一建，只能根據(jù)施工合同向科潮公司主張工程款，不能越過科潮公司直接向羅城總工會(huì)主張工程款。

六

法條鏈接

1.《中華人民共和國民法典》

第一百一十九條  依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。第九百二十五條  受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第九百二十六條  受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利。但是，第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但是第三人不得變更選定的相對(duì)人。

委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯。

2.深圳中院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》

第4條  建設(shè)工程合同的發(fā)包人非建設(shè)工程項(xiàng)目的所有人，發(fā)包人以自已的名義實(shí)際履行合同的，建設(shè)工程的所有人與發(fā)包人共同對(duì)建設(shè)工程合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

工程代建合同的委托人與受托人共同對(duì)建設(shè)工程合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任，但建設(shè)工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承擔(dān)合同約定義務(wù)的除外。出品 | 剛剛 Lawyers指導(dǎo) | 段志剛

作者 | 梁加森  曹藝中責(zé)編 | 孫圳  張喆