非法吸收公眾存款罪的適用已經(jīng)爛大街了。非法吸收公眾存款罪何以被濫用？為什么絕大部分被指控非吸罪的被告人都沒有直接或間接接收過投資人的錢款呢？起訴書中所謂的“損失”誰造成的呢？以辦案機(jī)關(guān)當(dāng)前對(duì)“非法吸收公眾存款罪”的理解和適用標(biāo)準(zhǔn)，幾乎可以認(rèn)定任何人構(gòu)成非吸罪，無人生還。本律師結(jié)合辦案的實(shí)踐與思考淺談一下該罪名：

《刑法》第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。

《刑法》第一百七十六條僅是罪名以及量刑的描述，如僅依據(jù)該規(guī)定，則無法理解和適用本罪名。因此，《最高人民法院<關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》對(duì)該罪名進(jìn)行了解釋和明確，如下：

第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的吸收資金；

（二） 通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

就非吸罪及司法解釋而言，下面淺談一些我的思考。

“四個(gè)特征”不等同于犯罪構(gòu)成的“四要件”

眾所周知，我國犯罪構(gòu)成理論采取的是四要件理論，即

1、犯罪主體：是指實(shí)施犯罪行為的人。每一種犯罪，都必須有犯罪主體，有的犯罪是一個(gè)人實(shí)施的，犯罪主體就是一人，有的犯罪主體是數(shù)人實(shí)施的，犯罪主體就是數(shù)人。根據(jù)刑法規(guī)定。公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施犯罪的，構(gòu)成單位犯罪，因此，單位也可以成為犯罪主體；

2、犯罪主觀方面：是指犯罪主體對(duì)其實(shí)施的犯罪行為及其結(jié)果所具有的心理狀態(tài)。犯罪主觀方面的心理狀態(tài)分為兩種，即故意和過失。比如，犯故意傷害罪，犯罪行為人主觀上追求他人身體遭受損害的結(jié)果。犯詐騙罪，犯罪行為人在主觀上以非法占有為目的，騙取公私財(cái)務(wù)。有的犯罪是過失性質(zhì)的，如犯過失致人死亡罪，犯罪行為人具有應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或者疏忽大意的心理狀態(tài)。單位犯罪的情況下，該單位對(duì)犯罪行為負(fù)有責(zé)任的人員也具有同樣的主觀心理狀態(tài)；

3、犯罪客觀方面：是指犯罪行為的具體表現(xiàn)。比如犯詐騙罪，犯罪人具有虛構(gòu)事實(shí)、欺騙他人的行為等；

4、犯罪客體：是指受刑法所保護(hù)而被犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。犯罪客體并不直接等同于犯罪對(duì)象。有些犯罪對(duì)象是具體的，有些犯罪對(duì)象是抽象的，刑法將犯罪客體歸納為法益或者刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。

好巧不巧，非法吸收公眾存款罪的司法解釋中也出現(xiàn)了“四”，即四個(gè)特征。但筆者認(rèn)為“四個(gè)特征”不等于“四要件”，且司法解釋明確規(guī)定，四個(gè)特征同時(shí)滿足，即四個(gè)特征應(yīng)當(dāng)是互斥的，相互獨(dú)立，各自滿足以后，同時(shí)存在，才能認(rèn)定構(gòu)成非吸罪。四個(gè)特征不能直接當(dāng)作四要件來進(jìn)行定罪！否則極其容易混淆、錯(cuò)誤理解并適用。具體理由如下：

（1）、未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

為了更加清晰明了理解該條文，借用數(shù)學(xué)中的因式分解的概念，將該條文做個(gè)形式的轉(zhuǎn)換。轉(zhuǎn)換后的形式為：

未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金

=未經(jīng)有關(guān)部門依法許可吸收資金 或者 借用合法經(jīng)營的形式吸收資金 = 非法吸收公眾存款 或者 變相吸收公眾存款

從語法的角度講，“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式”屬于定語，“吸收資金”是主語。如要證明該條文對(duì)應(yīng)的犯罪事實(shí)成立，則要先證明主語“吸收資金”的事實(shí)存在，其次才是證明實(shí)施吸收資金行為是否經(jīng)過了有關(guān)部門的許可，是否是借用合法經(jīng)營的形式吸收資金的。而當(dāng)前的辦案機(jī)關(guān)，直接將該“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”等同于“你是否具有金融許可證，是否持有金融資質(zhì)、融資資質(zhì)”。這種斷章取義式理解適用該條款，致使“非吸罪”成為了口袋罪。因?yàn)?，除了銀行等金融機(jī)構(gòu)，任何個(gè)人都不可能獲得金融許可證。非法吸收公眾存款與合法吸收公眾存款之間僅僅是一張“金融許可證、金融資質(zhì)、融資資質(zhì)”，但不能說沒有金融許可證的人就構(gòu)成違法！首先看一下行為人從事的業(yè)務(wù)與銀行等金融機(jī)構(gòu)從事的業(yè)務(wù)是否存在本質(zhì)區(qū)別，如果都沒有從事銀行一樣的吸收存款業(yè)務(wù)，又憑什么需要金融許可證呢？

何為“吸收資金”？

具體而言，什么樣的特征算得上“吸收資金”呢？吸收資金=吸收公眾存款。對(duì)“吸收資金”的理解還是要回歸到罪名本身——非法吸收公眾存款。該罪名有一個(gè)對(duì)應(yīng)的概念——合法吸收公眾存款，即銀行。

那么，通過對(duì)銀行交易模式歸納，可以發(fā)現(xiàn)“吸收資金”的兩個(gè)金融屬性特征：一是將吸收對(duì)象的資金歸入自己的資金池；二是通過資金池向被吸收對(duì)象支付利息。這兩個(gè)條件同時(shí)滿足，才符合吸收存款的性質(zhì)。

法律依據(jù)：《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴（2017）14號(hào)）第06條：

涉互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情形下，公開宣傳并向不特定公眾吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。其中，應(yīng)重點(diǎn)審查互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)相關(guān)主體是否存在歸集資金、沉淀資金，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風(fēng)險(xiǎn)等情形。

（2）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳；

這樣一個(gè)特征，經(jīng)常被總結(jié)為公開性。但任何一個(gè)企業(yè)的民事商業(yè)行為幾乎都可能符合這樣一個(gè)特征。我們本身就處于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行信息的傳遞，效率高、成本低，隨著智能手機(jī)的普及，商業(yè)行為以及公民個(gè)人的日常活動(dòng)都已經(jīng)與網(wǎng)絡(luò)深度綁定。對(duì)于該條款的合法性，值得深思。

在沒有證據(jù)證明犯罪嫌疑人或者被告人存在“吸收存款”、“吸收資金”的前提下，任何人通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳自己的產(chǎn)品、自己的服務(wù)都是合法的。不能斷章取義且武斷地將“通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳”的宣傳行為認(rèn)定為違法甚至是犯罪。沒有“吸收資金”作為前提，任何人通過上述的任何一種或者幾種方式宣傳自己的商品、產(chǎn)品都不構(gòu)成違法或者犯罪。比如：通過網(wǎng)絡(luò)售賣自家種的蘋果、石榴；通過媒體報(bào)道宣傳農(nóng)產(chǎn)品、通過推介會(huì)售賣樓房、通過傳單宣傳舞蹈班、通過手機(jī)短信宣傳書法課程等，這些行為都是合法的。宣傳行為不構(gòu)成非法，更不構(gòu)成犯罪。

根據(jù)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》第十條的規(guī)定：

網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)不得從事或者接收委托從事下列活動(dòng)：

（一）為自身或者變相為自身融資；

（二）直接或間接接受、歸集出借人的資金；

（三）直接或變相向出借人提供擔(dān)?；蛘叱兄Z保本保息；

（四）自行或委托、授權(quán)第三方在互聯(lián)網(wǎng)、固定電話、移動(dòng)電話等電子渠道以外的物理場(chǎng)所進(jìn)行宣傳或者推介融資項(xiàng)目；

（五）發(fā)放貸款，但法律法規(guī)另有規(guī)定但除外；

（六）將融資項(xiàng)目的期限進(jìn)行拆分；

（七）自行發(fā)售理財(cái)?shù)冉鹑诋a(chǎn)品募集資金，代銷銀行理財(cái)、券商資管、基金、保險(xiǎn)或信托產(chǎn)品等金融產(chǎn)品；

（八）開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為；

（九）除法律法規(guī)和網(wǎng)絡(luò)借貸有關(guān)監(jiān)管規(guī)定允許外，與其他機(jī)構(gòu)投資、代理銷售、經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)進(jìn)行任何形式等混合、捆綁、代理；

（十）虛構(gòu)、夸大融資項(xiàng)目的真實(shí)性、收益前景，隱瞞融資項(xiàng)目的瑕疵及風(fēng)險(xiǎn)，以歧義性語言或者其他欺騙手段等進(jìn)行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業(yè)信譽(yù)，誤導(dǎo)出借人或借款人；

（十一）向借款人用途為投資股票、場(chǎng)外配資、期貨合約、結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品及其他衍生品等高風(fēng)險(xiǎn)等融資提供信息中介服務(wù)；

（十二）從事股權(quán)眾籌等業(yè)務(wù)；

（十三）法律法規(guī)、網(wǎng)絡(luò)借貸有關(guān)監(jiān)管規(guī)定禁止的其他活動(dòng)。

其中第四項(xiàng)明確規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)不得自行或者委托、授權(quán)第三方在互聯(lián)網(wǎng)、固定電話、移動(dòng)電話等電子渠道以外的物理場(chǎng)所進(jìn)行宣傳或者推介融資項(xiàng)目”。根據(jù)該規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)只能在互聯(lián)網(wǎng)、固定電話、移動(dòng)電話等電子渠道物理場(chǎng)所進(jìn)行宣傳或者推介融資項(xiàng)目。

因此，出現(xiàn)了法條打架的局面。司法解釋將“通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳”的宣傳行為認(rèn)定為違法甚至是犯罪的。而銀監(jiān)會(huì)的《暫行辦法》第十條第四項(xiàng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)只能通過互聯(lián)網(wǎng)、固定電話、移動(dòng)電話等電子渠道物理場(chǎng)所進(jìn)行宣傳或者推介融資項(xiàng)目。

本律師認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用《暫行辦法》的規(guī)定，對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)人員進(jìn)行出罪。畢竟他們開展業(yè)務(wù)的時(shí)候，依據(jù)的就是《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》、《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》等特別法。

（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)：

就該條款而言，中國人民銀行等十部委發(fā)布的《指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)借貸屬于民間借貸范疇。而通過互聯(lián)網(wǎng)宣傳的信息撮合業(yè)務(wù)服務(wù)的對(duì)象就是基于互聯(lián)網(wǎng)背景下的陌生人之間的民間借貸。而承諾在一定期限內(nèi)還本付息又是民間借貸應(yīng)有之義，否則出借人為何要把錢借出去呢？不能把承諾還本付息認(rèn)定為犯罪的要素。同時(shí)，基于普惠金融和互聯(lián)網(wǎng)金融政策背景下的股權(quán)眾籌融資，還本付息也是其應(yīng)有之義。

法律依據(jù)：《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》

（九）股權(quán)眾籌融資。股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動(dòng)。股權(quán)眾籌融資必須通過股權(quán)眾籌融資中介機(jī)構(gòu)平臺(tái)（互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他蕾絲的電子媒介）進(jìn)行。股權(quán)眾籌融資中介機(jī)構(gòu)可以在符合法律法規(guī)規(guī)定的前提下，對(duì)業(yè)務(wù)模式進(jìn)行創(chuàng)新探索，發(fā)揮股權(quán)眾籌融資作為多層次資本市場(chǎng)有機(jī)組成部分的作用，更好服務(wù)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)。股權(quán)眾籌融資方為小微企業(yè)，應(yīng)通過股權(quán)眾籌融資中介機(jī)構(gòu)向投資人如實(shí)披露企業(yè)的商業(yè)模式、經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)、資金使用等關(guān)鍵信息，不得誤導(dǎo)或者欺詐投資者。投資者應(yīng)當(dāng)充分了解股權(quán)眾籌融資活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)承受能力，進(jìn)行小額投資。股權(quán)眾籌融資業(yè)務(wù)由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)管。

就投資者而言，出資的前提就是有回報(bào)，小微企業(yè)的股權(quán)眾籌融資就必然只能承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、股權(quán)方式還本付息。否則根本不可能有投資人。因此，就非吸罪的第三個(gè)特征而言，司法解釋地也并不妥當(dāng)。

（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金

在司法實(shí)踐中，第四個(gè)特征與第一個(gè)特征存在同樣的問題，即將一句話的定語當(dāng)作主語使用，直接默認(rèn)主語所對(duì)應(yīng)的事實(shí)存在，或者對(duì)“吸收資金”的舉證責(zé)任避而不談。滿足這個(gè)條文，也同樣先證實(shí)存在吸收資金的犯罪行為與事實(shí)，然后再考察是否是面向社會(huì)公眾的。如果僅僅用一個(gè)“社會(huì)性”來總結(jié)，顯然是不妥的，幾乎所有商業(yè)行為面向的對(duì)象都是社會(huì)公眾。直接將該條款等同于行為人面對(duì)的對(duì)象是社會(huì)公眾，必然會(huì)導(dǎo)致打擊面無限擴(kuò)大，而回歸到條文本身，滿足全部要素的情況下，就會(huì)將該“社會(huì)性”特征限定在“吸收資金”的范圍內(nèi)，才符合打擊真正犯罪的立法目的。

整個(gè)罪名的落腳點(diǎn)都應(yīng)當(dāng)是“吸收資金”、“吸收存款”，然后才考慮是否有金融許可證。至于如何宣傳，對(duì)非法吸收公眾存款犯罪而言，過于寬泛，容易造成打擊面過大，入罪門檻過低，容易被錯(cuò)誤理解、使用。

公訴機(jī)關(guān)一旦解決“吸收資金”的舉證責(zé)任問題，所有投資人的報(bào)案目的就能得以實(shí)現(xiàn)，資金的去向也就清楚了。

簡(jiǎn)單點(diǎn)說，非法吸收公眾存款罪 = 非法從事銀行業(yè)務(wù)罪。先看看行為人有沒有從事銀行業(yè)務(wù)，然后在看有沒有經(jīng)過有關(guān)部門依法許可或者持有金融許可證、金融資質(zhì)。否則，只談?dòng)袥]有金融許可證就是在耍流氓。