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“ 2024年8月29日，人民法院報發(fā)布了《法答網(wǎng)精選答問（第九批）》，最高人民法院民一庭副庭長杜軍法官對“'對賭協(xié)議’中股權回購權性質(zhì)及其行權期限”認定的問題進行了答疑。但筆者對于權利性質(zhì)及其行權期限產(chǎn)生了疑惑，也對此次答疑匆忙發(fā)布的目的和效果逐漸產(chǎn)生疑問。本文為了厘清答疑的邏輯和目的，對相關問題作出討論，以供參考。 ” 文｜李開宇 北京浩天（深圳）律師事務所 （二）答疑可能從“軟性”裁判參考轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦嵣系摹坝残浴辈门幸?guī)則（三）“一刀切”適用答疑可能引發(fā)的不良后果2024年8月29日，人民法院報發(fā)布了《法答網(wǎng)精選答問（第九批）》，其中第二個問題涉及“'對賭協(xié)議’中股權回購權性質(zhì)及其行權期限”認定的問題。最高人民法院民一庭副庭長杜軍法官對此進行了答疑（以下簡稱答疑）。目前司法實踐從業(yè)人員普遍認為，該答疑確立了對賭股權回購權是形成權以及相應行權期限為除斥期間的基本規(guī)則。筆者初讀答疑后，也以為其明確了對賭股權回購權的形成權性質(zhì)以及適用除斥期間的規(guī)則。但反復閱讀后，卻產(chǎn)生了一些疑問，比如：為何答疑中對于股權回購權的描述沒有提及“單方創(chuàng)設股權回購關系”這一形成權最為重要的特征？為何答疑中不明確指出股權回購權是形成權，而只是含糊地指出應受所謂合理期間的約束？在當事人沒有約定的情況下，為何合理期間僅為6個月，遠遠少于司法實踐中一般用來參考的解除權的1年除斥期間？除了對于權利性質(zhì)及其行權期限的疑惑，筆者對于此次答疑匆忙發(fā)布的目的和效果也逐漸產(chǎn)生疑問。尤其是，筆者所在團隊參與過一起最高人民法院審理的對賭回購再審案件，該案在今年2月做出再審駁回裁定，明確否定了筆者所在團隊提出的除斥期間主張，支持了投資方在回購條件成就之日起超過2年之后才提出的回購請求。但是，在該再審駁回裁定作出后僅僅不過6個月，最高人民法院的態(tài)度卻發(fā)生了180度的轉(zhuǎn)變，在答疑中不僅將對賭股權回購權的行權期限明確與訴訟時效相區(qū)分，而且還將該期限從常見的1年限縮為6個月，簡直不可思議。為了厘清答疑的邏輯和目的，筆者依次討論如下問題，以期拋磚引玉：1. 答疑之前，司法實踐關于對賭股權回購權性質(zhì)及其行權期限存在哪些觀點，各自的基本邏輯是什么？3. 答疑意欲實現(xiàn)的社會目的為何，以及相應目的能否實現(xiàn)？- 1 -
答疑之前的司法邏輯匯總 答疑發(fā)布之前，司法實踐對于股權回購權性質(zhì)主要有兩種認識，一是認為股權回購權就是對賭協(xié)議約定的附生效條件的債權請求權，在條件成就后，投資方即依約取得要求創(chuàng)業(yè)者（與答疑中目標公司的“大股東或?qū)嶋H控制人”含義一致，下文同）回購股權的請求權；[1] 二是認為股權回購權是形成權，即回購條件成就后，投資方并不當然取得股權回購權，而只是取得單方創(chuàng)設與創(chuàng)業(yè)者之間股權回購法律關系的權利，如果投資方行使了此種權利，方可形成股權回購關系。[2]之所以存在兩種截然不同的理解，主要源于不同法官對于經(jīng)營預期確定性的重視程度不同。一些法官傾向于維護被投企業(yè)的股權穩(wěn)定以及創(chuàng)業(yè)者的合理預期，自然優(yōu)先選擇形成權的觀點，嚴格把握投資方行權的期限，而另一些法官更重視投資方的資金安全和退出渠道，自然優(yōu)先選擇請求權的觀點，認為訴訟時效已足以保障被投企業(yè)的股權穩(wěn)定以及創(chuàng)業(yè)者的合理預期。當然，除了對經(jīng)營預期確定性的重視程度不同外，當事人不同的約定方式對于法官的判斷也有較大影響。比如，若對賭協(xié)議明確約定投資方應在固定期間要求回購股權，甚至還約定諸如“逾期則視為放棄回購權利”等表述，則法院會傾向于認定當事人明確約定的行權期間是投資方自愿承受約束的合理期間，逾期則面臨喪失權利的風險。在司法實踐關于對賭股權回購權性質(zhì)的分野基礎上，對于股權回購權的行權期限，根據(jù)對賭協(xié)議的不同約定而存在以下多種觀點：
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答疑邏輯的解析與重構 （一）答疑邏輯初探 從答疑的結構和表述來看，其似乎指明股權回購權屬于形成權，其行權期限為除斥期限：答疑分為兩段，第一段是對于審判實踐中股權回購權不同觀點的總結，歸納了兩種觀點，一是債權請求權，適用訴訟時效，二是形成權，適用合理期間。第二段中明確指出，“以合理期限加以限定”比較合理，而聯(lián)系上下文，在第一段提及的觀點中，只有形成權對應的是合理期間?？梢姡m然答疑沒有直接指出股權回購權系形成權，但明確其受合理期間約束，而全文僅提及形成權與合理期間的對應關系，據(jù)此可推論答疑認為股權回購權屬于形成權。在法律類文本公布后，就具備了獨立于其“制定者”的地位。如果文本的指向與文本“制定者”的主觀意圖不同，文本本身具有優(yōu)先地位。[8]因此，雖然答疑專家的真實意圖可能是構建對賭股權回購權的“形成權—除斥期間”規(guī)則，但答疑文本至少有三方面內(nèi)容反映了與“形成權—除斥期間”邏輯的偏離。1. 答疑關于對賭股權回購權的描述缺少了投資方可單方創(chuàng)設股權回購法律關系的這一最為關鍵的特征。形成權的基本特征是，權利方有權依據(jù)自己單方的意思表示來創(chuàng)設、變更或消滅特定的法律關系。因此，若以形成權來構建對賭股權回購權，就必然要強調(diào)在合同約定的回購情形出現(xiàn)后，投資方可通過單方的意思表示創(chuàng)設新的股權回購關系。特別要注意，在投資方創(chuàng)設股權回購關系之前，其尚未取得請求創(chuàng)業(yè)者回購股權的權利。如在（2023）滬01民終5708號一案中，上海市第一中級人民法院將對賭股權回購權認定為形成權：“賦予了投資方在特定條件下以單方意思表示形成股權轉(zhuǎn)讓關系的權利，當基礎條件成就且權利存續(xù)時，一旦權利人及時、合法發(fā)出回購通知，則雙方之間即按照事先約定的對價產(chǎn)生股權轉(zhuǎn)讓合同關系，回購義務人并無締約選擇權”?？梢姡ㄔ禾貏e強調(diào)，作為形成權的對賭股權回購權，其法律效果并非直接要求創(chuàng)業(yè)者回購股權，而是創(chuàng)設股權回購關系。也就是說，在“回購條件成就”與投資方“行使回購請求權”之間，必須存在“投資方單方創(chuàng)設股權回購關系”的中間環(huán)節(jié)。相對的，若以請求權來構建對賭股權回購權，就不存在“投資方單方創(chuàng)設股權回購關系”這一中間環(huán)節(jié)，而需要強調(diào)在約定的回購條件成就后，無需投資方創(chuàng)設股權回購關系，其依據(jù)原投資協(xié)議即已取得了要求創(chuàng)業(yè)者回購股權的請求權。如在（2020）京民終549號一案中，北京市高級人民法院將對賭股權回購權認定為附條件的請求權：“此條款是附條件即'玖美公司2015年12月31日前未實現(xiàn)公開發(fā)行上市或被整體并購’，投資方有權行使請求權，請求'原股東回購投資方持有的公司股權’”?？梢?，法院根本不會提及創(chuàng)設新的股權回購關系的內(nèi)容，而是認為在“回購條件成就”后，投資方就可以直接“行使回購請求權”。因此，判斷答疑究竟如何構建對賭股權回購權，關鍵因素之一是查看在投資方行使回購請求權之前，答疑是否強調(diào)投資方需先行單方創(chuàng)設股權回購關系。答疑關于對賭股權回購權的描述為：“在符合（未上市或利潤未達標）條件時投資方既可以請求對方回購進而自己'脫手’股權，也可以不請求對方回購而繼續(xù)持有股權”。可見，答疑中，在“回購條件成就”與投資方“行使回購請求權”之間，并不存在投資方單方創(chuàng)設股權回購關系這一中間環(huán)節(jié)。這顯然并不符合形成權的基本特征，反而更加貼合請求權。2. 答疑中設置的合理期間遠遠短于司法實踐中采納形成權觀點的案例一般采取的期限。若對賭股權回購權屬于形成權，在當事人沒有約定行權期限時，司法實踐一般以《民法典》中規(guī)定的解除權法定除斥期間為參考來構建行權期限，即一般將除斥期間認定為一年。原因是，從商業(yè)效果上來看，對賭股權回購的結果類似于投資行為的“解除”。如在（2023）滬01民終5708號一案中，上海市第一中級人民法院認為：“回購權的除斥期間應依據(jù)誠實信用、公平原則，綜合考量目標公司經(jīng)營管理的特性、股權價值變動，合同目的等因素，參照合同解除權的除斥期間，予以合理認定。”該案中，法院最終參考解除權法定除斥期間，認定對賭股權回購權的除斥期間也應當是一年，并認為該案中投資方從應當知道回購權產(chǎn)生到實際主張回購，將近一年半，已經(jīng)超出除斥期間。當然，司法實踐中有觀點也認為，對賭股權回購權的除斥期間應當短于一年。如在（2020）滬民申1297號一案中，上海市高級人民法院認為“從權利的性質(zhì)及行使的后果出發(fā)，股權回購權的行使期間應短于合同解除權的行使期間”。但該案之所以最終認定投資方超出除斥期間，也是因為投資方從股權回購條件成就到要求回購之間，已經(jīng)超出一年半的時間。換言之，該案實際上是通過認定“對賭股權回購權的除斥期間最長不應超過解除權”，從而以“投資方行使時間已超過解除權的法定除斥期間”為由，認定“投資方喪失回購權”，并非對“回購權除斥期間短于一年”進行精細的規(guī)則構建，更沒有提出應將合理期間限縮為6個月。總之，目前的司法實踐中，并沒有形成對賭股權回購權的除斥期間為6個月的主流意見。而法答網(wǎng)作為“最高人民法院為全國四級法院干警提供法律政策運用、審判業(yè)務咨詢答疑和學習交流服務的信息共享平臺”，目的之一是為了“促進統(tǒng)一法律適用的功能效用”，[9]自然應當是對司法實踐中疑難問題的解析和統(tǒng)一，而不應當是“閉門造車”，創(chuàng)造完全脫離實踐的“空中樓閣”。因此，答疑將對賭股權回購權的除斥期間設置為6個月，并不符合司法實踐中以形成權作為對賭案件裁判底層邏輯的一般操作,也缺乏足夠充分的法律和事實依據(jù)。這顯然也是對“形成權—除斥期間”邏輯的背離。3. 答疑中關于合理期限內(nèi)行使股權回購權后訴訟時效的起算規(guī)則并不符合“形成權—除斥期間”邏輯的合理推論。司法實踐中，若法院采取形成權的觀點，往往都是以較短的除斥期間來論證投資方已經(jīng)喪失回購權，因此一般并不涉及除斥期間內(nèi)行權后訴訟時效如何起算的討論。因此，答疑試圖構建合理期限內(nèi)行權后訴訟時效如何起算的規(guī)則，雖有填補空白的作用，但卻因為缺乏足夠的實踐檢驗，導致其構建的規(guī)則并不能夠做到邏輯自洽。如上所述，若對賭股權回購權系形成權，則其行使的法律效果是創(chuàng)設一新的股權回購關系。那應當如何認定這一新的股權回購關系何時違約，又從何時起算訴訟時效呢？應當分類討論：類型一：一些對賭條款會約定，在投資方提出回購要求后，創(chuàng)業(yè)者應在一定期限內(nèi)進行回購。此時，創(chuàng)業(yè)者應當履行回購義務的期限一般就會認定為新的股權回購關系項下創(chuàng)業(yè)者履行回購義務的約定期限，超出該期限，才發(fā)生創(chuàng)業(yè)者在股權回購關系項下的違約責任，才會起算訴訟時效。[10]類型二：若對賭條款未約定創(chuàng)業(yè)者履行回購義務的期限，在新的股權回購關系創(chuàng)設之后，基于合同關系正常的“產(chǎn)生—履行—違約—終止”邏輯鏈條，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定，也難以認定新的股權回購關系在產(chǎn)生當日就發(fā)生違約并起算訴訟時效。相反，應當依據(jù)《民法典》第五百一十一條，認定這一新的股權回購關系屬于“履行期限不明確”的情形。當然，若投資方所發(fā)回購通知要求創(chuàng)業(yè)者“立即”“當日”回購股權，似乎有空間解釋為新的股權回購關系的履行期限為該法律關系成立當日，因此從次日起即構成違約，應起算訴訟時效。不過，依據(jù)《民法典》第五百一十一條，在履行期限約定不明確的情況下，即使投資方要求創(chuàng)業(yè)者“立即”“當日”回購股權，也應當給予“必要的準備時間”，超出“必要的準備時間”之后，才會發(fā)生股權回購關系逾期并起算訴訟時效的問題。因此，從投資方請求到起算訴訟時效，一般總應經(jīng)過合理的寬限期間。可見，若對賭股權回購權系形成權，則在投資方行權后，如何認定股權回購關系違約并起算訴訟時效，要以對賭協(xié)議的具體約定以及投資方通知文件的具體表述為準。但無論如何，原則上都難以存在行權次日即違約并起算訴訟時效的可能。但是，答疑卻提出，從投資方“請求之次日”起算訴訟時效，顯然與上述基于“形成權—除斥期間”邏輯所作的推論不相符合。如上所述，雖然答疑文本“制定者”的目的可能想以“形成權—除斥期間”的邏輯來建構對賭股權回購權，但答疑文本本身所體現(xiàn)的具體規(guī)則，卻并不嚴格符合此種邏輯。這不免令人好奇，答疑文本究竟構建出了什么“產(chǎn)物”？經(jīng)制度比較，筆者傾向于認為，答疑文本中對賭股權回購權所適用的合理期間更接近于“或有期間”。所謂“或有期間”，目前并不是法定概念而只是學理概念。筆者追溯到的最早國內(nèi)理論文本是王軼教授2008年發(fā)表的《訴訟時效制度三論》，其中將“或有期間”界定為：“決定當事人能否獲得特定類型請求權的期間”，其法律效果是“一旦當事人在或有期間內(nèi)依據(jù)法律的規(guī)定或者當事人之間的約定為一定的行為，其即可獲得相應類型的請求權。一旦當事人在或有期間內(nèi)未依據(jù)法律的規(guī)定或者當事人之間的約定為一定行為，其即不能獲得相應類型的請求權”，其典型為保證期間。[11]2015年4月20日，中國法學會民法典編纂項目領導小組發(fā)布的《民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》中，就曾用兩個條款規(guī)定了“或有期間”，內(nèi)容與王軼教授文章中的表述基本一致。[12]但《民法典》最終沒有采納“或有期間”的概念和相關規(guī)定。不過，在對《民法典》第六百九十二條注釋時，最高人民法院主流觀點認同，保證期間并非訴訟時效和除斥期間，而是一種特殊期間，只是理論上尚未對此種特殊期間的名稱達成共識。[13]將“或有期間”與答疑進行比較后，可以發(fā)現(xiàn)，相較于除斥期間，“或有期間”的邏輯更加符合答疑文本：“或有期間”適用于請求權，這與答疑文本關于對賭股權回購權的描述是一致的。“或有期間”的典型例子是“保證期間”，而保證期間長短既可以約定也可以法定，在未約定的情況下，適用法定的6個月，這與答疑文本關于合理期限長短的設置也是一致的，這也為答疑文本選定“6個月”作為對賭股權回購權行使的“默認”合理期限提供了參考依據(jù)。參照《民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第二百零九條以及《民法典》第六百九十四條第二款，[14]當事人在“或有期間”內(nèi)提出主張的，或有期間停止計算，相應請求權適用訴訟時效的，訴訟時效期間開始計算。因此，在“或有期間”的邏輯中，行權后的訴訟時效是從行權之次日開始起算，原則上與對賭協(xié)議的約定和投資方通知的表述無關。以保證期間和保證訴訟時效銜接為例，如在（2019）云23民終772號一案中，保證期間從2015年7月9日起算到2017年7月8日屆滿，2015年11月16日，債權人向保證人主張保證責任，保證人于同日向債權人出具了《償還債務承諾書》，承諾在2016年1月30日前清償債務。據(jù)此，法院認為，應從2015年11月16日而非2016年1月30日開始起算保證合同的訴訟時效。[15]- 3 -
答疑發(fā)布的目的及其社會效果 2024年2月6日，最高人民法院作出（2023）最高法民申2573號裁定書。該案中，投資方以對賭條件成就為由，要求創(chuàng)業(yè)者回購標的公司股權，但投資方要求回購的時點距對賭條件成就已逾2年。因此，該案爭議焦點之一就是，投資方要求回購股權的權利究竟是否屬于形成權，是否應當受一年除斥期間的約束。對此，一、二審法院并沒有支持創(chuàng)業(yè)者關于超出除斥期間的抗辯，反而判令創(chuàng)業(yè)者回購股權。創(chuàng)業(yè)者因而申請再審，并在再審中同樣提出投資方行權超出除斥期間的理由。最高人民法院最終駁回創(chuàng)業(yè)者的再審申請，并認為“主張某投資公司請求回購的權利為形成權、因除斥期間屆滿而消滅，缺乏法律依據(jù)?！?/span>但在（2023）最高法民申2573號裁定書作出后不過6個月，人民法院報卻發(fā)布了答疑，要給投資方主張對賭股權回購權“戴上”合理期限的“緊箍”，并且這頂“緊箍”比以往司法實踐參考適用的解除權法定除斥期間更加嚴苛，直接從“一年”減半為“6個月”。為何在短短半年內(nèi)，對于同一問題，最高人民法院卻給出了截然不同的處理意見呢？對此答疑本身未予明確。但筆者分析，可能源于如下三方面原因：當前經(jīng)濟環(huán)境下，對賭基本都會以被投企業(yè)未能達到約定業(yè)績或經(jīng)營目標收場；尤其大量對賭是以上市失敗作為回購條件之一，而當前企業(yè)營利空間減小、A股上市難度增加，幾乎都會觸發(fā)回購條件。而在回購中，投資方除了取得大量勝訴判決以外，并不能實際收回投資，而大量被投企業(yè)因為投資方的退出可能失去即將“鳳凰涅槃”的可能，無數(shù)創(chuàng)業(yè)者也在對賭回購中負債累累，并且因為被采取限制高消費、列入失信人名單等措施，也喪失了再次創(chuàng)業(yè)的可能。可以說，當前的對賭回購對于金融投資以及創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)均無明顯利益。尤其是今年以來，很多投資方幾乎沒有開展新的投資業(yè)務，而是普遍在通過回購訴訟的方式試圖退出持股、收回投資、減少損失，這更是加深了對賭回購的不良社會影響。對賭回購語境下，投資的目標幾乎簡單化為：“投資入場→擴大業(yè)績→公司上市→套現(xiàn)離場”，投資成功與否的衡量標準是上市套現(xiàn)，而非被投企業(yè)的實質(zhì)性成長，這不僅會增加創(chuàng)業(yè)者基于業(yè)績焦慮而財務造假的道德風險，也不利于重點產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。尤其是，《中央中共關于進一步全面深化改革 推進中國式現(xiàn)代化的決定》指出要“加強對國家重大科技任務和科技型中小企業(yè)的金融支持，完善長期資本投早、投小、投長期、投硬科技的支持政策”，[16]更是將通過長期投資支持科技企業(yè)發(fā)展列為了金融改革的重要方向之一。因此，通過限縮對賭回購，促使投資方轉(zhuǎn)變投資模式，讓投資收益與被投企業(yè)的成長實質(zhì)性掛鉤，適度拉長投資期限，是改革的未來方向之一。在經(jīng)辦對賭案件過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，由于采取了對賭回購這一保障措施，很多投資方雖然會進行投前盡調(diào)和投后管理，但其更加重視的是對賭回購帶來的“安全感”，也因此會放松投前盡調(diào)和投后管理的要求。尤其是在投后管理中，很多投資方雖然會依據(jù)投資協(xié)議委派董事等人員，但卻對于被投企業(yè)的經(jīng)營狀況以及投資款項的實際用途不聞不問，最終導致投資款項被挪用等后果。因此，在對賭回購已經(jīng)無法起到保護投資方利益的情況下，限制對賭回購，減少由此帶來的“安全感”，可以倒逼投資方履行必要的盡職履責義務。證券時報2024年7月25日的一篇報道就呼吁回歸風投本質(zhì)，提出投資方能不能募到資金、所募資金是否安全，更多取決于投資方的投資眼光和基金管理能力，而不應當著眼于對賭的一紙協(xié)議。[17]（二）答疑可能從“軟性”裁判參考轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦嵣系摹坝残浴辈门幸?guī)則當前對于答疑的擔憂，主要在于其設置的規(guī)則本身只是司法實踐中諸多觀點之一，且尚未通過指導性案例、人民法院案例庫、最高人民法院公報抑或最高人民法院判決等方式，在個案中進行過充分檢驗，更不可能預估、評判、分析過此種規(guī)則全面鋪開可能引發(fā)的金融投資領域和創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新領域的連鎖反應，也沒有充分討論過需要適用特殊規(guī)則的例外情形。上述原因?qū)е铝舜鹨晌谋颈硎鲚^為簡單，且沒有給一些已經(jīng)超出6個月未行權的投資項目以及其他特殊情況提供例外適用的規(guī)則、指引抑或法院在具體個案中應特別考慮的因素。更重要的是，答疑作為司法觀點，并不適用所謂“法不溯及既往”的規(guī)則，答疑本身也沒有明確其僅在發(fā)布后產(chǎn)生法律效力。對此，有觀點認為，答疑畢竟不是司法解釋，究竟司法實踐如何適用答疑，還有待實踐檢驗，似乎將答疑定位為“裁判參考”就可以避免司法實踐中對于答疑的“一刀切”適用，就可以避免答疑自身過于簡單可能導致的不良社會影響。需要承認的是，答疑作為法答網(wǎng)內(nèi)容的精選，其定位確實為“學習、研究和參考使用”，[18]但這種理論定位并不能防范，在具體的司法活動中，答疑很可能會轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝残浴钡牟门幸?guī)則，主要原因在于以下兩個因素的共同作用：從2019年5月1日開始實施《最高人民法院關于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民事案件標準的通知》之后，就一般的民商事案件，一審訴訟標的額50億元以下的，全部下移到基層法院和中級法院。實踐中甚至出現(xiàn)了一些訴訟標的額50億元以上的案件，高級法院卻通過報請上級法院批準的方式將案件交由下級法院審理。這導致了當前司法實踐中大部分案件一審都在基層法院和中級法院，并進而導致基層法院、中級法院案件過多，不僅案件審理周期普遍延長，法官對每個案子能夠花費的時間、精力也普遍減少。法律現(xiàn)實主義的思潮將法官個人因素對司法判決結果的影響提升到了前所未有的高度，甚至有觀點認為，法律規(guī)則并不是法官判決的基礎，司法判決實際上是由法官的情緒、直接的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。[19]這種過于強調(diào)法官個人因素的觀點當然有失偏頗，但法官個人因素對判決的影響并非可以忽視的因素。帶入到法官視角，每天都要處理大量的案件，每個案件的處理精力極其有限，根本不可能做到十分周全，而每個案件的處理結果又需要其終身負責，[20]同時一個案件的處理總是有利于一方而不利于另一方，很可能還要受到當事人的口誅筆伐甚至網(wǎng)絡輿論“聲討”。此時，作為基層法官，該如何對待案件呢？答案很顯然，此時法官更傾向于選擇有利于其職業(yè)安全的判決方式而非創(chuàng)造性、個案化的判決方式。因此，對于上級法院發(fā)布的裁判參考文件，基層法官更傾向于直接采納裁判參考文件的觀點，而不是依據(jù)案件特殊性進行“創(chuàng)造性”的法律適用。如此，即使出現(xiàn)法律適用錯誤，也是上級法院指導不完善、不嚴謹導致的，是規(guī)則“有待發(fā)展”的原因。回到答疑，雖然其并非以最高人民法院名義公布的文件，但基于“法答網(wǎng)精選答問”專欄本身就是最高人民法院研究室聯(lián)合人民法院新聞傳媒總社共同開設的背景、[21]答疑專家最高人民法院法官的身份、統(tǒng)一裁判思路的功能定位以及通過人民法院報予以發(fā)布的較為正式的公開機制，在實際裁判過程中發(fā)揮的作用將很可能不限于參考，而更多是類似于上級法院對下級法院的審判指導，[22]很有可能從裁判參考轉(zhuǎn)變?yōu)橄录壏ㄔ鹤裱氖聦嵣系牟门幸?guī)則。（三）“一刀切”適用答疑可能引發(fā)的不良后果如果成為事實上的裁判規(guī)則，就無法避免對答疑的“一刀切”適用方式，而“一刀切”將在如下兩方面引發(fā)不良社會后果：一些投資項目的對賭條件已經(jīng)成就并已超出6個月，但投資方尚未行使回購權，原因并非投資方懈怠，而是投資方希望給被投企業(yè)更多機會，避免過快行使股權回購權造成上述兩敗俱傷的局面，但投資方并沒有放棄將股權回購權作為兜底措施。[23]此時，如上所述，對于這些項目，基層法官有可能不會充分考慮投資方的特殊安排，而可能“僵化地”采用答疑規(guī)則，從而剝奪了相關投資方的股權回購權。此時，投資方不僅會喪失回購權，還可能因此遭受無妄之災。比如，若投資方是私募基金的情況下，其管理人就可能面臨私募基金投資人的責難；若投資方是國有投資公司，還可能面臨國有資產(chǎn)審計的追責，乃至被追究國有資產(chǎn)流失的相關責任。但事實上，如上所述，這些私募基金管理人或國有投資公司很可能并沒有懈怠行權，而只是根據(jù)政策導向或?qū)Ρ煌镀髽I(yè)的扶持，選擇暫緩行權而已，其已經(jīng)與創(chuàng)業(yè)者開展了積極溝通。并且，剝奪回購權，不僅可能無法保持被投企業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展，反而可能加劇被投企業(yè)股東之間的矛盾，因為投資方為了挽回投資資金以及尋求退出被投企業(yè)的機會，很可能會啟動與創(chuàng)業(yè)者的控制權爭奪，被投企業(yè)反而因此陷入更加不穩(wěn)定的局面，并進一步遭受損失。2. 限制回購條件尚未成就的項目后續(xù)可能的協(xié)商空間。在當前經(jīng)濟背景下，對賭業(yè)績目標無法實現(xiàn)是大概率事件，因此目前尚未觸發(fā)回購的項目，大概率在未來都會觸發(fā)回購條件。此時，對于這些答疑發(fā)布后新觸發(fā)回購條件的項目，究竟是繼續(xù)持股來保證被投企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，以期被投企業(yè)業(yè)績增長或成功上市，抑或是立即要求回購，盡快收回投資避免損失，本是投資方和創(chuàng)業(yè)者可以磋商的不同選項。但在答疑面前，為了避免風險（至少包括三方面風險：一是投資損失的風險，二是若投資方是私募基金，私募基金管理人可能面臨未來被私募基金投資者追責的風險，三是若投資方是國有投資公司，可能面臨國有資產(chǎn)審計乃至國有資產(chǎn)流失追責的風險），投資方很可能不再選擇磋商，而是選擇立即要求回購。對此，有觀點認為，投資方可以和創(chuàng)業(yè)者通過簽署補充協(xié)議的方式，約定較長的行權期限，從而為投資方和被投企業(yè)爭取更多的選擇、磋商空間。這完全不符合投資方的現(xiàn)實處境：一方面，很多投資方并非以自有資金投資，而是通過設立私募基金的方式募資后投資，此時要另行達成較長的行權期限，投資方就要爭取獲得私募基金投資人的同意，否則就可能面臨未來私募基金投資人的追責。換言之，要重新磋商行權期限，投資方要么需要付出更多的成本來取得私募基金投資人的同意，要么就可能面臨未來的責任追究，對大部分投資方而言，都不是最優(yōu)選擇，還是選擇直接要求回購更為容易。另一方面，一些投資方是國有投資公司，在決策是否要另行達成較長的行權期限時，很可能需要另行履行內(nèi)部審批流程，并且如果未來投資仍然失敗且損失無法彌補，贊同延長行權期限的決策參與人員還可能會面臨審計問責。因此，對于國有投資方而言，重新磋商行權期限，不僅麻煩，還會給自己帶來更多的責任和風險。還有觀點認為，答疑對行權期限內(nèi)主張回購的投資方提供了訴訟時效的緩沖空間，給予了投資方和創(chuàng)業(yè)者進一步磋商溝通的空間。這也不符合現(xiàn)實，實踐中，被投企業(yè)所吸收的資本一般都不會只是來源于一家投資方，而是來源于多家投資方。一家投資方可以限制自己立即提起訴訟，但無法避免其他投資方立即提起訴訟。因此，除非全部的投資方能夠達成共同處置方案，延遲提起訴訟的時間，否則，任何一家投資方在要求創(chuàng)業(yè)者回購股權后，最理性的做法就是立即起訴而非繼續(xù)與創(chuàng)業(yè)者磋商溝通。這背后是所謂的“囚徒困境”：在被投企業(yè)出現(xiàn)業(yè)績不達標或經(jīng)營目標未實現(xiàn)時，常常會觸發(fā)多個投資方對賭回購的條件。此時，在多家投資方之間沒有達成共同處置方案的情況下，對于每家投資方而言，比其他投資方更早起訴意味著較大收回投資的可能性，比其他投資方更遲起訴意味著較大投資損失的可能性，與其他投資方一起起訴意味著大概率只能收回部分投資的可能性。此時，作為理性的商業(yè)主體，每個投資方為了自身利益的最大化，自然更傾向于立即起訴而非拖延起訴。當然，需要注意到，投資方內(nèi)部有復雜的層級和部門劃分，業(yè)務部門和法務部門的需求并不完全一致。因此，商業(yè)實踐中，法務部門體現(xiàn)的此種“囚徒困境”更加明顯，更加傾向于盡快起訴，而對于業(yè)務部門來說，由于被投企業(yè)之間往往存在產(chǎn)業(yè)關系、合作關系等，因此對于起訴回購會更加謹慎。更重要的是，究竟如何認定合理期間內(nèi)已經(jīng)要求創(chuàng)業(yè)者回購，不同主體會存在不同理解。對于律師而言，因為是第三方，原則上無需對投資失敗負責，所以對于合理期間內(nèi)要求回購的方式理解會更加客觀，一般認為書面通知即可。但對于投資方而言，因為其需要承擔投資失敗尤其是投資過程中過錯行為的責任，因此其對于合理期間內(nèi)要求回購的方式理解會更加謹慎。比如一些國有投資方就會認為，既然在6個月內(nèi)需要主張回購，不如就直接起訴，避免主張回購的方式錯誤，反而引發(fā)自身責任。綜上，由于答疑既不是措辭嚴謹?shù)乃痉ń忉?，也不是有案件文本支撐的判決意見，導致了其文本指向與文本發(fā)布目的的偏離，創(chuàng)設了更貼合“請求權—或有期間”而非“形成權—除斥期間”的邏輯體系；同時也導致了其文本過于簡單，容易在后續(xù)司法實踐中轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦嵣系牟门幸?guī)則，從而引發(fā)“一刀切”的法律適用。為了厘清、細化答疑有待完善的邏輯體系、適用情形、例外規(guī)則等內(nèi)容，后續(xù)有必要開展如下兩方面工作：一是在具體個案中，無論是當事人還是法官，都應當更加重視律師的作用，律師也應當意識到自己工作的重大影響，通過細致的證據(jù)工作，來呈現(xiàn)個案的特殊細節(jié)，從而盡可能協(xié)助法官作出符合個案事實的判決，據(jù)此來對答疑文本進行適當?shù)南蘅s和調(diào)整，在具體個案中檢驗行權期限的合理性以及探索、總結需要特別處理的例外情形及其規(guī)則；二是及時通過組織優(yōu)秀案例評選、最高人民法院判決、最高人民法院公報、人民法院案例庫、指導性案例等方式，公開一批裁判文書，以裁判文書來對答疑文本進行細化和調(diào)整。同時，在必要的情況下，可以制定措辭更加嚴謹、邏輯更加周密的司法解釋。在2024年8月30日“最高人民法院法官講壇”第六講中，最高人民法院研究室主任周加海就提到法答網(wǎng)對人民法院案例庫的促進作用：“對案例庫里面案例還沒有覆蓋到的問題，就要跟蹤指導提問的法官注意去培育案例，及時編寫入庫”，最高人民法院民二庭副庭長麻錦亮則提及法答網(wǎng)對司法解釋起草的促進作用：“庭內(nèi)我們有專門的法答網(wǎng)工作專班，主要是負責梳理公司法的答問，主要是為了配合公司法司法解釋的起草”[24]。總之，筆者認同藺志軍律師的如下觀點：“回購權問題是我國創(chuàng)投市場的系統(tǒng)性問題，如何解決，也是整個一級市場參與方需要共同面對的問題。”[25]正因如此，對賭股權回購權性質(zhì)及其行權期限的爭議不可能因為一份簡單的答疑就落下帷幕，相應規(guī)則也不可能因為一份簡單的答疑就完全建立，最終仍然需要司法實踐不斷地對答疑進行驗證、質(zhì)疑、否定、調(diào)整，并通過更多的案件來充實答疑的內(nèi)涵，如此才有可能逐步形成對于股權回購權性質(zhì)更加嚴謹?shù)恼J識以及對于行權期限更加全面、細致、完善的規(guī)則。注釋： [1]如上海市高級人民法院（2020）滬民再29號判決書中法院認為：“涉案回購條款所涉股權回購請求權系附條件請求權，其行權條件包括“'2016年6月30日’與'不能掛牌’兩個要素”。該判決入選了第四屆全國法院“百篇優(yōu)秀裁判文書”，來源：最高人民法院官網(wǎng)，網(wǎng)址：https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/338361.html，訪問日期：2024年8月30日。需注意，這個案件中，法院并非以投資方行權超出訴訟時效來駁回投資方的訴請，而是以標的公司已經(jīng)掛牌為由，認定回購條件已經(jīng)不再滿足，從而駁回投資方的訴請。[2]如上海市第一中級人民法院（2023）滬01民終5708號判決書中法院認為：“此類協(xié)議中的回購權本質(zhì)上是賦予了投資方在特定條件下以單方意思表示形成股權轉(zhuǎn)讓關系的權利，當基礎條件成就且權利存續(xù)時，一旦權利人及時、合法發(fā)出回購通知，則雙方之間即按照事先約定的對價產(chǎn)生股權轉(zhuǎn)讓合同關系，回購義務人并無締約選擇權。因此，此種回購權系由當事人約定產(chǎn)生的形成權，能夠單方變更法律關系，與合同解除權類似，需促使法律關系早日確定，保護相對人信賴利益，應適用除斥期間的規(guī)則?！?/span>[3]參考案例：重慶市高級人民法院（2020）渝民終1811號判決書；北京市第一中級人民法院（2019）京01民終8440號判決書。[4]參考案例：上海市第一中級人民法院（2023）滬01民終5708號判決書。[5]參考案例：北京市第三中級人民法院（2019）京03民終8116號判決書。[6]參考案例：北京市第三中級人民法院（2022）京03民終14424號判決書；上海市第二中級人民法院(2021)滬02民終9089號判決書；四川省成都市中級人民法院（2021）川01民終6814號判決書。[7]參考案例：廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終30526號判決書。[8][德]羅爾夫·旺克：《法律解釋（第6版）》，蔣毅、季紅明譯，出版社北京大學2020年第1版，第54頁。[9]《法答網(wǎng)精選答問（第九批）》，來源：微信公眾號“最高人民法院”，發(fā)布日期：2024年8月29日，網(wǎng)址：https://mp.weixin.qq.com/s/fwfd_EtGCyVJnEf1WkkIBw，訪問日期：2024年9月3日。[10]參考案例：北京市第三中級人民法院（2022）京03民終14424號判決書。該案中，對賭條款約定標的公司未在2017年12月31日成功在新三板掛牌的，投資方有權要求創(chuàng)業(yè)者回購股權，創(chuàng)業(yè)者應在收到投資方書面通知后3個月內(nèi)予以回購。據(jù)此，法院認為，因投資方是在2020年12月30日向大股東發(fā)出書面通知要求回購，大股東依約應在2021年3月31日前履行上述義務，訴訟時效應從2021年4月1日起算?？梢?，該案中，法院認為，如果對賭協(xié)議中約定了投資方行權后創(chuàng)業(yè)者應當履行回購義務的期限，那么該期限應視作對創(chuàng)業(yè)者回購股權的履行期限，逾期才發(fā)生違約和訴訟時效起算的問題。不過，需要注意，該參考案例并未采用對賭股權回購權為形成權的觀點，不過對于對賭條款中約定創(chuàng)業(yè)者履行回購義務期限的法律效果，仍具有參考價值。[11]王軼：《訴訟時效制度三論》，載《法律適用》2008年第11期，第16頁。[12]《民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第二百零八條：“或有期間是決定當事人能否取得或者能否行使相應請求權的期間。當事人在或有期間內(nèi)未依照法律的規(guī)定或者當事人之間的約定提出主張的，或有期間屆滿，當事人不能取得或者不能行使相應請求權。”第二百零九條：“當事人在或有期間內(nèi)依照法律的規(guī)定或者當事人之間的約定提出主張的，當事人取得或者可以行使相應請求權，或有期間停止計算;當事人取得或者可以行使的相應請求權得適用訴訟時效的，訴訟時效期間開始計算?！眮碓矗褐袊▽W創(chuàng)新網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www./dyna/content.php?id=1487，訪問日期：2024年9月3日。[13]最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2020年第1版，第1344頁。[14]《民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第二百零九條見腳注12；《民法典》第六百九十四條第二款：“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效?！?/span>[15]另有參考案例：云南省高級人民法院（2018）云民終1126號判決書及最高人民法院（2019）最高法民申3886號裁定書。該案中，保證期間從2014年6月19日計算6個月，至2014年12月19日，保證人在2014年10月25日出具了《還款承諾》，承諾于11月20日前支付50萬元，12月25日前支付50萬元，2015年1月25日前支付50萬元，2015年8月30日前還清購房本金1500萬元，其余費用歸還完本金后另行商定。對此，法院認為，《還款承諾》反映了債權人向保證人主張保證責任的事實，因此依法應從《還款承諾》作出之日（即主張保證責任之日）起算訴訟時效。不過因為《還款承諾》構成同一債務的分期還款，依據(jù)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（2008年版本）第五條，應當從最后一期履行期限屆滿之日起算，故雖然從2014年10月25日起停止計算保證期間，但訴訟時效最終從2015年8月30日起算。[16]《受權發(fā)布丨中央中共關于進一步全面深化改革 推進中國式現(xiàn)代化的決定》，來源：新華網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www./politics/20240721/cec09ea2bde840dfb99331c48ab5523a/c.html。訪問日期：2024年9月3日。[17]卓泳：《頭部機構密集訴訟為回購！風投“債權”化愈演愈烈，如何破局？》，來源：證券時報網(wǎng)，網(wǎng)址：https://www./article/detail/1269272.html，訪問日期：2024年9月3日。[18]《法答網(wǎng)精選答問（第九批）》，來源：微信公眾號“最高人民法院”，發(fā)布日期：2024年8月29日，網(wǎng)址：https://mp.weixin.qq.com/s/fwfd_EtGCyVJnEf1WkkIBw，訪問日期：2024年9月3日。[19][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年第1版，第169-175頁。[20]《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》第25條第1款：“法官應當對其履行審判職責的行為承擔責任，在職責范圍內(nèi)對辦案質(zhì)量終身負責。”
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