編者按

建緯總分所工程總承包業(yè)務研究會于2024年6月27日成立，是建緯致力于推動工程總承包領域法律服務精細化發(fā)展所創(chuàng)建的總分所一體化平臺。研究會定期推送工程總承包相關法律問題研究成果。通過系列原創(chuàng)文章的發(fā)表，助力建緯律師工程總承包專業(yè)能力的精進與突破，為廣大讀者提供學習和交流內容。今天推送工程總承包業(yè)務研究會副主任、上海市建緯 (南寧) 律師事務所主任袁海兵律師的文章。

（一）“發(fā)包人要求”的內涵及定義

“發(fā)包人要求”這一表述簡潔明了，是語義非常濃縮的概念，從法律層面看，它是發(fā)包人強烈意圖實現(xiàn)的合同目的，從行業(yè)層面看，它是發(fā)包人在建設項目上施加的功能目的，但其所包含的內在涵義十分豐富。根據(jù)住建部的權威解釋，以表現(xiàn)形式作為解讀角度，“發(fā)包人要求”是列明工程的目的、范圍、設計與其他技術標準和要求，以及合同雙方當事人約定對其所作的修改或補充的書面文件^[3]；以具體內容作為解讀角度，“發(fā)包人要求”是列明項目的目標、范圍、設計和其他技術標準，包括對項目的內容、范圍、規(guī)模、標準、功能、質量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護、工期、驗收等的明確要求。^[4]也即，“發(fā)包人要求”，不僅可以包含傳統(tǒng)施工總承包模式下必須具備的建設內容、施工范圍、工程規(guī)模、質量標準、施工工期等體現(xiàn)建設項目容納體量、安全承載、使用預期這一建筑基礎本質的內容，還可以包含功能要求、特性指標、產能效率、成品產出質量、原料投入限制等滿足建設項目生產運行、經濟效益、利潤提升這一進階功能性質的內容，進一步還能包含環(huán)境保護、生態(tài)維持、能源節(jié)約、消耗減少、安全保護、健康維護等實現(xiàn)建設項目群體利益、社會效益、可持續(xù)發(fā)展這一社會公共屬性的內容，甚至可以包含變更申請批復程序、索賠提出確認程序、施工組織設計要求、工藝路徑選擇、檢驗/試驗/試運行等驗收程序、培訓要求、操作維修程序、采購程序、指定材料設備這一實現(xiàn)發(fā)包人“控制造價、避免風險、保障質量、保障安全”施工管理目標、過程把握目標的內容。

由此可見，“發(fā)包人要求”這一概念在工程總承包建設項目的范疇內是包羅萬象的，可以超越建設工程原有的物理功能（空間容納、安全承載、水電供應）進而為實現(xiàn)項目經濟效益（投入少，產能大）、社會整體效益（綠色、低碳，節(jié)能、降耗、環(huán)保）、企業(yè)管理效益（安全事故零發(fā)生、施工過程文件完整規(guī)范）這些宏觀目標而設定，設定的方式可以是直接要求總承包人在履約時作為或不作為，保證施工過程在宏觀層面上保持一種未脫離發(fā)包人預想控制的狀態(tài)，或者是要求承包人在交付滿足發(fā)包人使用目的建設工程的義務范疇之外提供必要的服務，如技術指導服務、使用培訓服務、運行維護服務、規(guī)范制作施工文件并移交服務，或者是描述建設項目在交付運行后所應當整體呈現(xiàn)出來的功能發(fā)揮效果，并要求總承包人承諾所移交的工程得以實現(xiàn)上述效果。在該理解基礎上，可以對“發(fā)包人要求”構建一個定義，即“發(fā)包人要求”是在工程總承包建設項目中，根據(jù)發(fā)包人的意思，總承包人應當履行的多重義務或提供的附加服務，并保證所交付建設項目實現(xiàn)事先設定的功能要求與使用目的的發(fā)包人建設意愿、合同目的。

從實踐來看，“發(fā)包人要求”的描述既可以寬泛而粗糙，也可以具體而細致，譬如，前者可以粗略到“實現(xiàn)建設項目的綠色生態(tài)循環(huán)”“構建'花園式’廠房”，后者可以精細到每一個發(fā)動機的樣式選型、每一顆螺絲釘?shù)钠放埔?guī)格、每一寸草皮的種植品種。

（二）“發(fā)包人要求”的特征

1.“發(fā)包人要求”是內涵十分豐富的質量標準，滿足“發(fā)包人要求”是工程總承包合同的主給付義務

主給付義務是指合同關系所固有、必備，并且用以決定合同關系類型的基本義務，又稱合同關系的要素，如買賣合同中出賣人轉移標的物所有權的義務和買受人支付價款的義務。^[5]總承包人承接工程總承包建設項目的核心目的是獲得工程價款，在設計施工階段、項目移交階段、運行管理階段滿足“發(fā)包人要求”是總承包人獲得工程價款的的對價，因此保證建設項目整體功能滿足“發(fā)包人要求”屬于總承包人應當履行的主合同義務，也是工程質量應當達到的標準尺度的外在表現(xiàn)，“發(fā)包人要求”本身也是彰顯建設項目工程總承包合同的關鍵特征之所在。

為了實現(xiàn)“發(fā)包人要求”，總承包人需要根據(jù)“發(fā)包人要求”內部設定的具體建設目標履行相應的多個義務，這些多個義務形成有機關聯(lián)、相互作用的義務群，以義務群為單位逐個實現(xiàn)發(fā)包人設定的具體建設目標，再通過具體建設目標的一一實現(xiàn)與各自作用的交互關聯(lián)、影響，涌現(xiàn)、反映出建設項目的整體功能目的，比如發(fā)包人設定的“發(fā)包人要求”是控制工程造價、滿足某一產能目的，為了兌現(xiàn)該要求，具體的建設目標可以是降低大型設備的采購成本、實現(xiàn)單項余熱回收系統(tǒng)的功能等等。出于實現(xiàn)上述具體建設目標的考慮，一方面，總承包人應當履行以下義務：根據(jù)現(xiàn)場儲存保管條件、預判的市場價格漲落規(guī)律制定超前的設備采購計劃，提交發(fā)包人審核，并根據(jù)發(fā)包人的合理建議與真實意思進行修改，保證設備采購在滿足低價購入的前提下不過多占用現(xiàn)場的儲存空間，并避免過早購入設備導致設備因環(huán)境濕度、溫度的變化而改變原有性質影響其固有性能的發(fā)揮；另一方面，總承包人應當采購甚至定制相應單項余熱回收設備以及相應原件/零件/構配件等、按照發(fā)包人指定的工藝技術安裝成單體系統(tǒng)并提供附隨的組織調試服務與主導試運行服務。也就是說，表面上，“發(fā)包人要求”是總承包人實施建設行為、提供附加服務、交付工程成果等活動有機聯(lián)合所宏觀呈現(xiàn)的交付使用標準，但其包含總承包人應當履行多個性質不同的義務（如服務提供、管理配合、及時通知、成品交付等等）、且每個義務的履行狀態(tài)有其應當達到的質量標準的豐富內涵。

2.承包人開展的施工活動、提供的附隨服務、交付的工程成果不滿足“發(fā)包人要求”，發(fā)包人可以尋求相應的違約救濟

從本質上看，“發(fā)包人要求”是總承包人獲取工程價款的公平對價；從地位上看，實現(xiàn)“發(fā)包人要求”是總承包人獲得對待給付的必要前提，因此，“發(fā)包人要求”本身構成建設項目工程總承包合同的約定內容，總承包人應當依約遵守?？偝邪诉`反“發(fā)包人要求”的，屬于“不履行合同義務或者履行合同義務”，根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包人可以尋求強制履行、補救措施、支付違約金、損害賠償?shù)冗`約救濟手段^[6]，挽回自己的工程總承包合同利益。

通常情況下的違約救濟有強制履行（包含繼續(xù)履行、補救措施）、損失賠償與解約（合同解除）三大手段。^[7]根據(jù)“發(fā)包人要求”所設定的不同違約標準的表現(xiàn)形式，發(fā)包人可以采取相應的違約救濟手段。比如，“發(fā)包人要求”可以包含發(fā)包人預期的性能標準，根據(jù)FIDIC合同范本的分類，該發(fā)包人預期的性能標準可以被劃分為三個層級：（1）最低層級，即項目本身的最低性能標準，是目標對象本身固有的、內在要求，無需當事人特別約定即當然存在的性能要求；（2）發(fā)包人可接受的最低層級，即發(fā)包人最低可以接受的性能標準，需要發(fā)包人作出特殊約定才能對總承包人作出約束要求；（3）目標層級，即發(fā)包人預期的、更高的性能標準，同樣需要發(fā)包人作出特殊約定才能對總承包人作出約束要求。若總承包人完工的建設項目的性能標準已滿足最低層級，但尚不能達到發(fā)包人可接受的最低層級或目標層級的，可以視為建設項目仍然保留一定的使用與生產價值；若總承包人完工的建設項目連最低層級的性能標準都不能達成，則可以認定建設項目已喪失全部的使用與生產價值。^[8]在前者的情形下，發(fā)包人可以采取的違約救濟措施可以是更換、重作、行使減價請求權或要求損害賠償；在后者的情形下發(fā)包人可以行使法定解除權，并要求總承包人承擔損害賠償責任。^[9]

3.“發(fā)包人要求”不是風險負擔

風險負擔是指因不可歸責于雙方當事人的原因致使合同不能履行時的不利益，由哪一方當事人負擔，或由雙方當事人合理分擔的制度。^[10]《民法典》第604條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”，即為最典型的風險負擔制度。

雖然從文意解釋上看，發(fā)包人要求總承包人負擔某種不利風險可以落入“發(fā)包人要求”的內涵范疇，但從實質內容的角度進行觀察，“發(fā)包人要求”并非風險負擔，也不應當包括風險負擔。一方面，“發(fā)包人要求”可以是建設項目施工狀態(tài)與質量要求的邊界范圍，是產生工程價款的對價，違反“發(fā)包人要求”則構成“違約”，具體表現(xiàn)形式可以是總承包人拒絕履行、不完全履行、遲延履行等，在此情況下屬于可歸責于總承包人的原因；而風險負擔中的“風險”是不可歸責于發(fā)承包雙方當事人的原因所引發(fā)的，對于拒絕履行、遲延履行、不完全履行甚至過錯所致不能履行的損失等問題的解決則鞭長莫及。^[11]另一方面，違反“發(fā)包人要求”的后果并不一定嚴重到陷入“履行不能”的地步，很多情況下尚有總承包人通過修理缺陷部位、更換錯配零件、重新安裝設備的方式實現(xiàn)“發(fā)包人要求”的可能；而適用風險負擔的前提條件是，合同狀態(tài)已構成履行不能，進而才能根據(jù)事先約定的風險負擔條款分配當事人之間的利益。風險負擔規(guī)則也僅僅是高效解決因外部因素導致合同履行不能時由誰負責不利益這一問題的便捷手段而已。

4.“發(fā)包人要求”不是風險分配

在一個理想的完備合同中，對雙方在合同關系發(fā)展進程中的所有不確定事項和履行風險，當事人都會作出分配。^[12]風險分配是合同當事人將根據(jù)事先預測很有可能發(fā)生的履約障礙所引發(fā)的不利風險直接分配給某一合同當事人承擔的利益安排活動。風險分配與風險負擔不同，前者的不利益產生自合同當事人一方的過錯或合同當事人一方的原因，此時合同尚有繼續(xù)履行的可能，一般情況下產生違約責任，但是當事人例外約定免責或責任轉嫁，而后者的不利益產生于不可歸責于合同雙方當事人的過錯或原因，并且導致合同陷入履行不能的境界。

風險分配是合同當事人轉嫁自身風險、降低履約管理精力投入、實現(xiàn)履約利益最大化的手段，也是合同當事人平衡對待給付價值的表現(xiàn)，譬如發(fā)包人約定出于發(fā)包人原因導致工期延誤不超出30日的，不視為發(fā)包人違約，總承包人不得向發(fā)包人索賠費用或順延工期，此情境下是總承包人被分配為風險承受者；又或者，總承包人約定無論總承包人觸犯了多少條款的約定、違反了多少意定的義務，總承包人承擔違約責任所支出的總金額均不得超出總合同價款額2%，此情境下是發(fā)包人承擔風險，等等。這些均是風險分配的外在表現(xiàn)，根據(jù)“意思自治”原則，均為有效約定。

雖然“發(fā)包人要求”的圓滿成就是總承包人獲得約定工程價款的相應對價，風險分配也是調控雙方當事人對價平衡的一種手段，但是“發(fā)包人要求”卻不是風險分配。首先，性質不同?！鞍l(fā)包人要求”是發(fā)包人支付工程價款、總承包人獲得相應價款所對應的實質性履約內容本身，是建設項目工程總承包合同缺一不可的本質內容；但是，風險分配并非履約內容本身，而是當出現(xiàn)各種原因引發(fā)給付障礙或履約挫折時，要求被指定承擔風險的一方依約承受相應不利益的某種事先安排。其次，發(fā)生空間不同?！鞍l(fā)包人要求”貫穿于建設項目工程總承包合同履約過程始終，是總承包人履行合同義務的“風向標”；而風險分配發(fā)生在出現(xiàn)履約障礙后利益重新“洗牌”的分支時間線中，是一種發(fā)承包雙方事先設定的針對不利履約局面的“善后處理”。再者，后果不同。違反“發(fā)包人要求”，會對總承包人遭致違約責任的承擔，違約責任中包含對違反“發(fā)包人要求”的譴責；但是風險分配無謂違約不違約的問題，只要出現(xiàn)履約障礙，根據(jù)合同約定，所產生的不利益自動配置，不包含對風險承受方的苛責。最后，側重點不同。“發(fā)包人要求”著眼于實現(xiàn)建設項目的使用價值與功能目的，屬于目標；風險分配立足于針對給付對價的制衡與針對履行挫折的善后，屬于手段。

值得說明的是，不應當將風險負擔與風險分配涵攝于“發(fā)包人要求”的統(tǒng)御范圍之內。關鍵理由在于，“發(fā)包人要求”本身是合同履行的內容，是發(fā)包人意圖實現(xiàn)的使用目的與功能目標，而風險負擔與風險分配這兩個規(guī)則與合同履行內容本身無關，也不具備積極實現(xiàn)“發(fā)包人要求”的直接作用，若強行將風險負擔與風險分配納入“發(fā)包人要求”中，反而沖談了“發(fā)包人要求”應當追逐建設項目的功能要求、使用利益這一重點，不啻畫蛇添足、適得其反。