正確理解和區(qū)分加梯表決中的義務(wù)性、禁止性和任意性規(guī)范

謝存海

    （一）     

        根據(jù)法律約束力的剛性程度，法律規(guī)范可以分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，任意性規(guī)范也稱授權(quán)性規(guī)范。

        1. 義務(wù)性規(guī)范是規(guī)定民事主體必須為某種行為的規(guī)范。如，主張加裝電梯的業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行參與表決并同意承擔(dān)加梯方案規(guī)定責(zé)任的義務(wù)。

       2. 禁止性規(guī)范是規(guī)定民事主體不得為某種行為的規(guī)范。如，在實(shí)施民事法律行為中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不得違反法律、不得濫用民事權(quán)利、不得違背公序良俗的義務(wù)。

        3. 授權(quán)性規(guī)范是授予民事主體可以為某種行為或不為某種行為權(quán)利的規(guī)范。如法律規(guī)定業(yè)主可以通過雙方或多方意思表示一致成立，也可通過單方意思表示成立，還可以根據(jù)共同決議行為成立。就是說，無論是共同多方行為，還是多方共同行為、單方多數(shù)行為，只要遵循“多數(shù)決”原則，達(dá)到法定同意占比要求，符合民事法律行為成立、生效條件，表決結(jié)果即合法有效。具體采取哪種方式可以由業(yè)主根據(jù)情況自主決定。

        4. 如果說禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范都帶有國(guó)家命令性質(zhì)的話，那么，授權(quán)性規(guī)范則具有任意性質(zhì)。例如，加梯表決中的業(yè)主是否行使表決權(quán)，可以由他自己決定。所以，也可以把禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范稱為命令性規(guī)范，把授權(quán)性規(guī)范稱為任意性規(guī)范。

       《中華人民共和國(guó)立法法》第六十五條中規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)編制立法技術(shù)規(guī)范?！?全國(guó)人大常委會(huì)法工委《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》第14條規(guī)定：“’應(yīng)當(dāng)’與’必須’的含義沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。法律在表述義務(wù)性規(guī)范時(shí)，一般用’應(yīng)當(dāng)’，不用’必須’。第15條規(guī)定：’不得’、’禁止’都用于禁止性規(guī)范的情形。’不得’一般用于有主語或者有明確的被規(guī)范對(duì)象的句子中，’禁止’一般用于無主語的祈使句中?！?/p>

        《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>合同編通則若干問題的解釋》第十八條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)的規(guī)定雖然有’應(yīng)當(dāng)’ ’必須’或者’不得’等表述，但是該規(guī)定旨在限制或者賦予民事權(quán)利，行為人違反該規(guī)定將構(gòu)成無權(quán)處分、無權(quán)代理、越權(quán)代表等，或者導(dǎo)致合同相對(duì)人、第三人因此獲得撤銷權(quán)、解除權(quán)等民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定的關(guān)于違反該規(guī)定的民事法律后果認(rèn)定合同效力?！?/p>

        民法典第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”  《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要 》第30條解釋：“涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的”強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。

        最高院、住建部聯(lián)合發(fā)布的《老舊小區(qū)加裝電梯指導(dǎo)規(guī)則》第一條指出：“加裝電梯屬于改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施的行為，是應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)，根據(jù)民法典第278條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決，并經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。”《民法典》第一千二百五十九條規(guī)定：“?民法所稱的’以上’、’以下’、’以內(nèi)’、’屆滿’，包括本數(shù)?！?/span>

        顯而易見，對(duì)民事主體自身來說，法律要求積極作為的不得消極不作為，法律要求消極不作為的不得積極作為；對(duì)民事活動(dòng)相對(duì)人來說，按照公平原則和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，要求一方履行積極作為義務(wù)的同時(shí)要求反對(duì)方履行消極不作為的義務(wù)，在賦予一方積極作為權(quán)利的同時(shí)賦予相對(duì)人或者第三方相應(yīng)的解除權(quán)或撤銷權(quán)。   

        民事法律行為的成立方式屬于法律賦權(quán)的任意性法律規(guī)定，可以在實(shí)施決議行為中按照“多數(shù)決”原則通過雙方、多方意思表示一致成立，也可以通過單方意思表示成立。就加裝電梯表決程序來說，屬于義務(wù)性強(qiáng)制規(guī)定，要求加裝電梯的業(yè)主積極作為，爭(zhēng)取使參與表決并同意加梯的業(yè)主達(dá)到法定比例要求。同時(shí)，在表決中，反對(duì)加梯的業(yè)主可以自由決定參與或不參與表決。不參與表決以默示方式作出反對(duì)加梯的意思表示，是通過消極不作為表達(dá)自己的意見；參與表決的業(yè)主以明示方式作出反對(duì)加梯的意思表示，因與加梯方意思表示不一致、不符合民事法律行為成立條件，不應(yīng)列入有效實(shí)施民事法律行為表決計(jì)算基數(shù)。對(duì)反對(duì)加裝電梯的業(yè)主來說，無論是否參與表決，都屬于事實(shí)行為，同樣可以依法維權(quán)。當(dāng)不參與表決和參與表決表示反對(duì)的業(yè)主超過全體業(yè)主的1/3（12戶單元5戶以上）時(shí)，可以通過行使撤銷權(quán)，撤銷加梯方的民事法律行為。需要注意的是，行使撤銷權(quán)必須符合撤銷條件，并在1年的除斥期內(nèi)提出，否則無效。

（二）

       關(guān)于民事法律行為的事實(shí)認(rèn)定問題。民法典第一百四十三條規(guī)定：“ 具備下列條件的民事法律行為有效：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實(shí)；（3）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！泵穹ǖ涞谝话傥迨藯l規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。”

        《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第九十三條第（3）款規(guī)定：“ 根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí)”，“當(dāng)事人無須舉證證明”。民法典第278條屬于法律的義務(wù)性強(qiáng)制規(guī)定。如前所述，所謂義務(wù)性法律規(guī)定，是指應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定履行義務(wù)，不得隨意變更、排除適用，否則就必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律規(guī)范。

        根據(jù)民法典第278條義務(wù)性強(qiáng)制規(guī)定要求，假如各戶專有面積相同：（1）參與表決的業(yè)主達(dá)到2/3就合法。（2）表決同意的業(yè)主達(dá)到3/4就通過。（3）參與率、同意率必須同時(shí)達(dá)到法定要求，即2/3X3/4=1/2。就是說，同意占比達(dá)到或超過全體業(yè)主的1/2，表決結(jié)果就合法有效，低于1/2表決結(jié)果就不能生效。

        由此推定：一是當(dāng)法定最低占比2/3參與表決的業(yè)主全部同意，也就是同意占比達(dá)到全體業(yè)主的2/3時(shí)，高于全體業(yè)主1/2的同意比例，表決結(jié)果合法有效。二是當(dāng)同意占比達(dá)到全體業(yè)主的3/4時(shí)，高于全體業(yè)主1/2的同意比例，表決結(jié)果合法有效。三是需要強(qiáng)調(diào)指出的是，之所以認(rèn)定占比2/3同意或3/4同意合法有效，是因?yàn)槠涑^了占比1/2同意的最低門檻，符合1/2以上同意的法定占比要求。有人以占比3/4同意反推1/2、2/3同意無效，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而是無效的。民法典第一百五十六條規(guī)定：“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因而，反對(duì)方以同意占比達(dá)不到占比全體業(yè)主的3/4就認(rèn)定我方占比2/3同意不合法，是完全錯(cuò)誤的。民法典第278條規(guī)定有效表決的前提條件，是至少占比2/3業(yè)主參與表決，不是全體業(yè)主參與表決；法定同意占比是全體業(yè)主的1/2以上，不是3/4以上。民法典第278條合法表決的有效條件非常明確，根據(jù)加裝電梯民事法律行為的性質(zhì)，不得另行附加條件。

        最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第一百零六條規(guī)定：“ 對(duì)以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。”

（三）

         最高人民法院《對(duì)十三屆全國(guó)人大五次會(huì)議第6150號(hào)建議的答復(fù)》中指出：“從立法上來看，民法典第278條將業(yè)主共同決定事項(xiàng)參與表決的范圍由原物權(quán)法的全體業(yè)主參與表決修改為由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決，這在一定程度上降低了業(yè)主共同決定事項(xiàng)的表決門檻，為老舊小區(qū)加裝電梯事項(xiàng)在業(yè)主共同表決時(shí)能夠順利通過創(chuàng)造了有利條件。  ”

        最高院《對(duì)第十三屆全國(guó)人大五次會(huì)議第7017號(hào)建議的答復(fù)》中指出： “您認(rèn)為按原《物權(quán)法》第76條規(guī)定，通常一個(gè)單元12戶中有8戶同意即可達(dá)到面積和人數(shù)三分之二同意的法定最低門檻，但如果一個(gè)單元中12戶業(yè)主均參加，按照《民法典》規(guī)定至少需要9戶同意，反而抬高了門檻?！?nbsp; “表面上看，在所有業(yè)主均參與表決情況下，《民法典》上述規(guī)定的表決門檻相比原《物權(quán)法》有一定程度提高，但結(jié)合該條其他規(guī)定及實(shí)踐中業(yè)主參與表決比例普遍較低的情況來看，《民法典》該條規(guī)定總體上適當(dāng)降低了業(yè)主共同決定事項(xiàng)的表決門檻?！?nbsp; 

        最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編的《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編理解與適用》中對(duì)民法典物權(quán)編第278條的解釋：“本條通過列舉方式規(guī)定了業(yè)主共同管理權(quán)的行使、決議的通過及表決能力的大小等問題。本條規(guī)定也設(shè)置了業(yè)主共同決定事項(xiàng)進(jìn)行表決的前提條件，即所有建筑區(qū)劃內(nèi)需由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)，無論是較為重大的事項(xiàng)還是一般性、常規(guī)性的事務(wù)，都應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決。這與之前《物權(quán)法》第76條對(duì)此問題的規(guī)定相比，屬于新增加的規(guī)定，更加規(guī)范了表決的程序，降低了業(yè)主表決同意人數(shù)及專有部分面積占比的要求，更加強(qiáng)調(diào)了業(yè)主的參與度和業(yè)主自治，保護(hù)了小業(yè)主的表決權(quán)，充分體現(xiàn)了民主原則?！薄爸档米⒁獾氖?，本條規(guī)定與之前《物權(quán)法》第76條對(duì)此問題的規(guī)定相比，將之前的’應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積的三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意’，變?yōu)榱恕瘧?yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意’，同時(shí)參與表決的必須是專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主?！?/p>

        全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室副主任杜濤在《民法典物權(quán)編的主要制度與創(chuàng)新》一文中解讀：“適當(dāng)降低業(yè)主共同決定事項(xiàng)的表決門檻。” “在編纂民法典的立法過程中，各方面普遍反映，實(shí)踐中，小區(qū)業(yè)主在處理需要共同決定的事項(xiàng)時(shí)，往往受制于物權(quán)法規(guī)定的表決門檻較高，難以作出決議。為此，物權(quán)編作出適當(dāng)調(diào)整，依照第二百七十八條第二款的規(guī)定，業(yè)主共同決定事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決。決定特別重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。決定特別重大事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。這樣處理，既保證了與決定事項(xiàng)有利害關(guān)系的業(yè)主能夠有效參與，又適當(dāng)降低了作出決議的整體條件。表決特別重大事項(xiàng)的門檻，降到了全體的二分之一；表決一般重大事項(xiàng)的門檻，降到了全體的三分之一。同時(shí)，按照立法本意，這一條規(guī)定的“參與表決”，也可以通過網(wǎng)絡(luò)、電話、傳真等通信手段，采取簡(jiǎn)易方式進(jìn)行?！保▉碓?；《中國(guó)人大》雜志2020年第14期 ，全國(guó)人民代表大會(huì)官網(wǎng)）

        《中華人民共和國(guó)立法法》第一百一十九條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！?nbsp;      

        法律依據(jù)：

        1. 民法典第一百二十九條規(guī)定：“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實(shí)行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得?！?/p>

        2. 第一百三十條規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉?！?/p>

        3. 第一百三十一條規(guī)定：“民事主體行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)?！?/p>

        4. 第一百三十二條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益?！?/p>

        5. 民法典第一百三十四條規(guī)定：“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立。法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。” 

        6. 最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民法典總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6號(hào) ）第十八條規(guī)定：“ 當(dāng)事人未采用書面形式或者口頭形式，但是實(shí)施的行為本身表明已經(jīng)作出相應(yīng)意思表示，并符合民事法律行為成立條件的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百三十五條規(guī)定的采用其他形式實(shí)施的民事法律行為?！?/p>

        7. 第一百四十條??行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示。

        8. 民法典第一百六十一條規(guī)定：“民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。    依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理?！钡谝话倭l規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力。”

        9. 第一百四十二條規(guī)定：“有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義。”

        10. 民法典第一百三十六條規(guī)定：“民事法律行為自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為?！?nbsp; 

        11. 民法典第一百五十五條規(guī)定：“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力?！钡谝话傥迨鶙l規(guī)定：“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！?/p>

        12. 最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民法典總則編若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“對(duì)于民法典第一百三十二條所稱的濫用民事權(quán)利，人民法院可以根據(jù)權(quán)利行使的對(duì)象、目的、時(shí)間、方式、造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度等因素作出認(rèn)定。行為人以損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益為主要目的行使民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成濫用民事權(quán)利。構(gòu)成濫用民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該濫用行為不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。濫用民事權(quán)利造成損害的，依照民法典第七編等有關(guān)規(guī)定處理。” 

        13. 最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第十七條中規(guī)定：“ 人民法院在認(rèn)定合同是否違背公序良俗時(shí)，應(yīng)當(dāng)以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為導(dǎo)向，綜合考慮當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)和交易目的、政府部門的監(jiān)管強(qiáng)度、一定期限內(nèi)當(dāng)事人從事類似交易的頻次、行為的社會(huì)后果等因素，并在裁判文書中充分說理。當(dāng)事人確因生活需要進(jìn)行交易，未給社會(huì)公共秩序造成重大影響，且不影響國(guó)家安全，也不違背善良風(fēng)俗的，人民法院不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！?nbsp;  

        14. 《無障礙環(huán)境建設(shè)法》第二十二條規(guī)定：“國(guó)家支持城鎮(zhèn)老舊小區(qū)既有多層住宅加裝電梯或者其他無障礙設(shè)施，為殘疾人、老年人提供便利。縣級(jí)以上人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取措施、創(chuàng)造條件，并發(fā)揮社區(qū)基層組織作用，推動(dòng)既有多層住宅加裝電梯或者其他無障礙設(shè)施。房屋所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)弘揚(yáng)中華民族與鄰為善、守望相助等傳統(tǒng)美德，加強(qiáng)溝通協(xié)商，依法配合既有多層住宅加裝電梯或者其他無障礙設(shè)施?！?/p>

        15. 《聊城市既有住宅加裝電梯辦法》第二十一條規(guī)定： “對(duì)已辦理施工備案手續(xù)的加裝電梯工程，相關(guān)業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供必要的施工便利，不得阻撓、破壞施工。阻撓施工致使其他業(yè)主受到經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；觸犯《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的，由公安機(jī)關(guān)依法處理?！?/p>