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注：保健品虛假宣傳是常見的違法行為，此類案件不同情形法律適用有所不同。北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)管局賈茜冉同志結(jié)合實際案例對保健食品違法宣傳行為的法律適用問題進行了認真分析，特此分享給大家，希望對大家工作、學(xué)習(xí)有所幫助。 ——高小超 北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)管局
賈茜冉市場監(jiān)管部門對保健食品行業(yè)虛假宣傳的執(zhí)法監(jiān)管，涉及多個法律法規(guī)。除《廣告法》外，《不正當競爭法》《食品安全法》《消費者權(quán)益保護法》《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》。此外，衛(wèi)生行政管理部門的《保健食品管理辦法》《保健食品標識管理規(guī)定》中也有具體針對性條款。對此，筆者將從保健食品違法宣傳典型案例入手，剖析市場監(jiān)管部門對違法行為的定性依據(jù)及相關(guān)法律適用，梳理行業(yè)監(jiān)管疑難點問題。違法事實：某保健食品有限公司在其京東旗艦店BANNER位廣告中發(fā)布“某花青素對各種細胞病變引起疾病有如下功效：減緩動脈粥樣硬化的形成，延緩心腦血管疾病的發(fā)生。延緩老年癡呆的發(fā)生，并改善老年癡呆的臨床癥狀，是迄今為止純度最高、生物活性最強的純植物自由基清除劑”等內(nèi)容。經(jīng)執(zhí)祛人員核實，認定當事人發(fā)布的保健食品廣告未經(jīng)有關(guān)部門審查，內(nèi)容中含有涉及疾病預(yù)防、治療功能，并且未按照規(guī)定顯著標明“本品不能代替藥物”。違反了《廣告法》第十八條第一款第一、二項“保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；（二）涉及疾病預(yù)防、治療功能”及第二款“保健食品廣告應(yīng)當顯著標明'本品不能代替藥物’”、第二十八條第二款第二項“廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的”、第四十六條“發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當進行審查的其他廣告，應(yīng)當在發(fā)布前由有關(guān)部門（以下稱廣告審查機關(guān)）對廣告內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布”之規(guī)定。審查重點：首先，執(zhí)法人員確定了一個重要的違法事實“當事人發(fā)布的保健食品廣告未經(jīng)有關(guān)部門審查”，即當事人違反了《廣告法》第四十六條的廣告內(nèi)容審查規(guī)定。據(jù)筆者了解，類似案例中，很多執(zhí)法人員會重點關(guān)注保健食品廣告的內(nèi)容是否涉及疾病治療功能，是否存在虛假內(nèi)容，卻忽視了查閱、核對廣告審查文件這重要的第一步。在日常廣告經(jīng)營活動中，廣告發(fā)布者和經(jīng)營者在查驗保健食品廣告主的相關(guān)證明文件時，也要關(guān)注其產(chǎn)品是否持有有效的廣告審查文件。其次，《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第二十條規(guī)定要嚴格按照審查通過的內(nèi)容發(fā)布保健食品廣告，不得進行剪輯、拼接、修改，即廣告發(fā)布者和經(jīng)營者除查驗義務(wù)外，還要核對發(fā)布的內(nèi)容與其廣告審查文件通過的內(nèi)容是否相符。最后，該案件是廣告主自行在其京東平臺旗艦店發(fā)布的廣告，屬于廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者、廣告主三者合一，因此不牽扯到其他主體需要進行分別處罰的問題。但是，如果類似案例中廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或廣告主不是同一主體，還需要注意結(jié)合各自責(zé)任分別處罰。定性依據(jù)：經(jīng)調(diào)查分析，該品牌花青素在其保健食品注冊證書中的功能表述為“調(diào)節(jié)血脂、延緩衰老”，并沒有其廣告內(nèi)容中所表述“減緩動脈粥樣硬化的形成，延緩心腦血管疾病的發(fā)生。延緩老年癡呆_發(fā)生，并改善老年癡呆的臨床k狀”的疾病治療功效，明顯違反了《廣告法》第十八條有關(guān)保健食品廣告的禁止內(nèi)容：表示功效、安全性的斷言或者保證和涉及疾病預(yù)防、治療功能。此外，執(zhí)法人員又對廣告中后半部分關(guān)于該產(chǎn)品的性能、功能方面的表述“是迄今為止純度最高、生物活性最強的純植物自由基清除劑”與產(chǎn)品實際情況進行了判定，確認存在虛假內(nèi)容，該則違法廣告的定性得以確認。最終，依據(jù)《廣告法》第五十五條第一款、第五十八條的規(guī)定，當?shù)厥袌霰O(jiān)管部門對當事人作出責(zé)令停止發(fā)布違法廣告，并處罰款20萬元的行政處罰決定。違法事實：某食品有限公司在銷售其生產(chǎn)經(jīng)營的保健食品“某某蜂王漿口服液”的過程中，通過發(fā)布宣傳海報、戶外廣告等方式推銷其經(jīng)營的產(chǎn)品，內(nèi)容含有“某某蜂王漿口服液可抗癌、幫您軟化血管，保肝解毒,降低血糖”。該公司在經(jīng)營期間還以播放視頻、會議、講課的形式，向被誘導(dǎo)參與的群眾宣傳其銷售的產(chǎn)品具有抗癌，治療心腦血管疾病、糖尿病及腎病、肝病等內(nèi)容，宣稱“直接治療40多種，間接治療400多種疾病”。當?shù)厥袌霰O(jiān)管部門經(jīng)核實，認定當事人通過其宣傳海報、戶外廣告發(fā)布的內(nèi)容含有涉及疾病預(yù)防、治療功能的用語，違反了《廣告法》第十八條第一款第一、二項的規(guī)定；當事人利用會議、講課的方式對其保健食品進行虛假宣傳，違反了《反不正當競爭法》第九條的規(guī)定。法律適用：了解到此案例時，筆者首先想到的是被很多專家學(xué)者討論和關(guān)注的《廣告法》與《反不正當競爭法》在虛假宣傳案件中的適用及競合問題，在這里筆者不對此展開，僅從本案法律適用的情況來分析常見的保健食品違法宣傳的定性。首先案例中含有違法內(nèi)容的宣傳海報、戶外廣告，屬于“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”的商業(yè)廣告，因此其違法行為適用于《廣告法》；案例中另一個違法行為以播放視頻、會議、講課的形式鼓吹其產(chǎn)品可以治療疾病，筆者認為該形式屬于針對有限參與人群的宣傳，其受眾群體的開放性、宣傳渠道的大眾性均不符合商業(yè)廣告的性質(zhì)與特征。此外，市場監(jiān)管總局辦公廳2020年4月1日在《關(guān)于食品虛假宣傳案件法律適用有關(guān)問題的復(fù)函（市監(jiān)競爭函（2020〕463號）》中也明確了“利用會議、講座、健康咨詢等各種方式，對食品的性能、功能、質(zhì)量等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者的，適用《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定，因此該違法行為屬于典型的虛假商業(yè)宣傳；關(guān)于兩法在本案中的競合問題，也是值得探討的，筆者認為雖然本案中的海報、戶外廣告及會議、講座都是針對同一產(chǎn)品的宣傳行為，甚至在時間、空間上會產(chǎn)生重疊，但因其受眾范圍、目標群體、實施方式及宣傳所達到的效果均不同，因此屬于獨立的兩個違法行為，應(yīng)按照虛假宣傳和虛假廣告分別處罰。最終，當?shù)厥袌霰O(jiān)管部門依據(jù)《廣告法》第五十八條及《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定，對當事人作出行政處罰，責(zé)令當事人停止違法行為，并處罰款30萬元。違法事實：接群眾投訴舉報，某中心大藥房售賣含有虛假內(nèi)容標簽的保健食品，執(zhí)法人員現(xiàn)場查獲了標示由“某某（北京）國際醫(yī)學(xué)研宄院”生產(chǎn)的天然維生素C咀嚼片，隨即，執(zhí)法人員向該醫(yī)學(xué)研究院發(fā)送協(xié)查函，針對其標簽標示內(nèi)容的真?zhèn)芜M行核實，同時核對其保健食品批準證書情況。經(jīng)調(diào)查，該保健食品非該醫(yī)學(xué)研究院所生產(chǎn)，其標簽確實含有虛假內(nèi)容。當事人違反了《食品安全法》第七十一條第一款“食品和食品添加劑的標簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。生產(chǎn)經(jīng)營者對其提供的標簽、說明書的內(nèi)容負責(zé)”規(guī)定。法律適用：本案中，商家為了吸引消費者的眼球，把花花綠綠的文字或圖片廣告與產(chǎn)品信息共同展現(xiàn)在保健食品外包裝物上。在保健食品外包裝物上的信息中，到底哪些屬于廣告，哪些屬于必須標注的標簽標識內(nèi)容，哪些又屬于為了保證消費者的知情權(quán)依法公示的產(chǎn)品信息，在執(zhí)法實踐中比較容易混淆。首先，按照《食品安全法》及《食品安全國家標準一預(yù)包裝食品標簽通則》（GB7718—2011)中的相關(guān)規(guī)定，直接提供給消費者的預(yù)包裝食品，其標簽上須標示：名稱、配料表、凈含量和規(guī)格、生產(chǎn)者和（或）經(jīng)銷者的名稱、地址和聯(lián)系方式、生產(chǎn)日期和保質(zhì)期、貯存條件、食品生產(chǎn)許可證編號、產(chǎn)品標準代號及其他需要標示的內(nèi)容。本案中的虛假內(nèi)容明顯屬于上述法定要求標簽標示的“生產(chǎn)者”這項。因此執(zhí)法人員按照《食品安全法》中標簽虛假規(guī)定對本案進行定性。筆者也看到過有業(yè)內(nèi)專家對此持不同意見，認為《廣告法》中對虛假廣告的定義為：“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的?！倍b物廣告屬于商業(yè)廣告的一種，因此即使國家有法定要求標簽上標示的內(nèi)容出現(xiàn)了虛假標注，也應(yīng)適用《廣告法》。但筆者認為，區(qū)分包裝物上廣告與標簽標識應(yīng)參考原工商總局發(fā)布的《關(guān)于商品包裝物廣告
監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（工商廣字(2005)第173號）第一條規(guī)定：“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進行規(guī)范和監(jiān)管。”雖然因2015年《廣告法》的修訂，該通知整體上己失效，但其對商品包裝上的宣傳內(nèi)容是否構(gòu)成商業(yè)廣告是符合現(xiàn)行《廣告法》的方向的。另外，法律、法規(guī)、規(guī)章和強制性國家標準規(guī)定必須標注的信息，從《消費者權(quán)益保護法》角度來看，也是屬于商家為滿足消費者知情權(quán)所依法依規(guī)進行公示的信息范疇,而包裝物廣告則是通過商品包裝這個媒介介質(zhì)推銷（推廣、介紹）商品，是企業(yè)自由展示除了法定標注信息之外的符合商業(yè)廣告特征的內(nèi)容。同時，從本案的處罰結(jié)果中可以看出，《食品安全法》設(shè)定的法律責(zé)任不僅可以處理違法標簽信息、罰款，同時還可以處理附有違法標簽信息的商品，比《廣告法》對違法行為的處理更加有效，社會危害性也就消除得更為徹底。最終，執(zhí)法部門依據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款第二項規(guī)定，對當事人作出沒收違法經(jīng)營的保健食品，沒收違法所得510元，并處罰款5000元。除上述三個典型案例中提到的網(wǎng)絡(luò)廣告、會議營銷以及標簽標識等方面虛假宣傳違法問題外，在保健食品日常宣傳中還應(yīng)重點關(guān)注標注警示用語的問題，此內(nèi)容可參考市場監(jiān)管總局于2020年1月1日起正式實施的《保健食品標注警示用語指南》。此外，關(guān)于統(tǒng)一國產(chǎn)和進口保健食品宣傳監(jiān)管尺度、跨境電商擦邊球式營銷境外保健食品等一系列亟待解決的問題，也需要市場監(jiān)管部門高度重視。
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