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2024年11月21日，我在北上出差的路上收到一份上海高院的勝訴裁判文書(shū)：拆遷房買(mǎi)受人通過(guò)執(zhí)行異議之訴排除抵押權(quán)人的執(zhí)行。心里一塊石頭落了地，緊張了15個(gè)月的神經(jīng)終于可以放松一下了。

一、案情簡(jiǎn)介：先買(mǎi)先住，多年后被抵押

涉案房屋是一套動(dòng)遷房，2013年房屋買(mǎi)受人購(gòu)買(mǎi)時(shí)尚無(wú)產(chǎn)證（尚未登記在房屋出賣(mài)人名下），買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂了買(mǎi)賣(mài)合同，房屋買(mǎi)受人支付了90%的房款，房屋出賣(mài)人將房屋交付給了房屋買(mǎi)受人，房屋買(mǎi)受人一家人入住了涉案房屋。

2017年，房屋出賣(mài)人悄悄辦出產(chǎn)證并立即抵押給了某銀行，銀行未按照規(guī)定現(xiàn)場(chǎng)看房即辦理了抵押手續(xù)。

房屋買(mǎi)受人得知涉案房屋被抵押后，立即起訴要求辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)，法院以存在抵押無(wú)法過(guò)戶(hù)為由駁回了房屋買(mǎi)受人過(guò)戶(hù)的請(qǐng)求，但是對(duì)房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力、付款、交房等案件事實(shí)進(jìn)行了確認(rèn)。

之后，銀行依據(jù)公證債權(quán)文書(shū)和執(zhí)行證書(shū)申請(qǐng)執(zhí)行，后終本。

2020年，銀行將其債權(quán)、抵押權(quán)等權(quán)利一攬子轉(zhuǎn)讓給了某資產(chǎn)公司。

2021年，法院裁定變更申請(qǐng)執(zhí)行人為某資產(chǎn)公司。

2022年，法院以“執(zhí)恢”案號(hào)恢復(fù)執(zhí)行程序，在案涉房屋門(mén)口張貼了公告。

房屋買(mǎi)受人看到上述公告后即開(kāi)始提出案外人執(zhí)行異議，被駁回。

二、一場(chǎng)硬仗：當(dāng)事人一審敗訴后委托我代理二審

之后，房屋買(mǎi)受人提出案外人執(zhí)行異議之訴一審，被駁回。

之后，房屋買(mǎi)受人委托我作為其二審代理人代理本案。

1、法理背景：一般而言，二手房買(mǎi)受人無(wú)權(quán)排除抵押權(quán)人的執(zhí)行

大家知道，我研究執(zhí)行異議好多年了，我在我的微信公眾號(hào)“合同效力實(shí)務(wù)研究”寫(xiě)了幾百篇關(guān)于執(zhí)行異議之訴的文章并分享了大量代表性案例。二手房買(mǎi)受人可否排除抵押權(quán)人的執(zhí)行（某二手房的買(mǎi)受人可否排除該二手房的抵押權(quán)人對(duì)該二手房的執(zhí)行）？對(duì)此問(wèn)題以2019年11月“九民紀(jì)要”的出臺(tái)為分水嶺，先后有兩種截然相反的規(guī)定和裁判觀點(diǎn)。

“九民紀(jì)要”出臺(tái)前，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定理解與適用》第390頁(yè)最后一段和第391頁(yè)第一段的表述認(rèn)為《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條是第27條的例外，即如果案外人完全符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條的四個(gè)要件，即可排除抵押權(quán)人的執(zhí)行。全國(guó)各地的法院，包括最高院和地方法院的判決也基本持此觀點(diǎn)（但是有些地方的法院持相反的觀點(diǎn)，比如浙江的法院）。

“九民紀(jì)要”第126條對(duì)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定理解與適用》的觀點(diǎn)做了180°轉(zhuǎn)變，“九民紀(jì)要”第126條認(rèn)為《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條不是第27條的例外，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要理解與適用》也非常清晰的說(shuō)明了《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條不是第27條的例外，“九民紀(jì)要”之后的裁判基本也都保持了和“九民紀(jì)要”相同的觀點(diǎn)，即案外人【非商品房（一手房）消費(fèi)者】即便完全符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條的四個(gè)要件，也不能排除抵押權(quán)人的執(zhí)行。

對(duì)于上述司法解釋的規(guī)定和代表案例的裁判觀點(diǎn)，我在此不展開(kāi)。大家可以去我的微信公眾號(hào)“合同效力實(shí)務(wù)研究”看我寫(xiě)的文章，或者看拙著《<民法典>背景下房產(chǎn)糾紛與執(zhí)行異議之訴疑難問(wèn)題全解與典型案例裁判規(guī)則》中的相關(guān)章節(jié)。

2、難，但有希望

難，是因?yàn)槲已芯繄?zhí)行異議這么多年，我對(duì)相關(guān)的司法解釋的規(guī)定、官方的解讀、相關(guān)的裁判觀點(diǎn)非常清楚，非常熟悉。二手房買(mǎi)受人想要排除抵押權(quán)人的執(zhí)行，太難了。

有希望，是因?yàn)槲掖淼暮芏鄨?zhí)行異議之訴的案子，法律要件嚴(yán)格講并不完全符合但是官司也打贏了。為什么法律要件不完全符合還能打贏官司？因?yàn)閳?zhí)行異議之訴的審查標(biāo)準(zhǔn)是案外人是否享有足以排除執(zhí)行的民事權(quán)益，而《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》、“九民紀(jì)要”、2023年一號(hào)司法解釋《最高人民法院關(guān)于商品房消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)問(wèn)題的批復(fù)》等關(guān)于執(zhí)行異議的規(guī)定太少了（即便有規(guī)定的幾種情形，相關(guān)規(guī)定局限性也很大），遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用，所以法院在審查個(gè)案時(shí)不可能完全拘泥于這些既有的規(guī)定。換言之：對(duì)于某種民事權(quán)益能否排除執(zhí)行，法律司法解釋等未作規(guī)定時(shí)，案外人不一定敗訴；某種民事權(quán)益不符合已有的司法解釋規(guī)定的全部要件時(shí)，案外人也不一定敗訴。 也就是說(shuō)，案外人的法律要件不完全符合還能打贏官司不是法院判錯(cuò)了，而是法院判對(duì)了，只是我們要提供充分的法律、司法解釋、法理等依據(jù)，把道理說(shuō)清說(shuō)透，讓法院知道判支持是對(duì)的，判不支持是錯(cuò)的。

有希望，還因?yàn)楸景钢猩姘阜课葙I(mǎi)受人與出賣(mài)人（被執(zhí)行人）的房屋買(mǎi)賣(mài)是真實(shí)的，房款大部分已支付，已交房，這些雖然不是排除執(zhí)行的充分條件，但是卻是排除執(zhí)行的必要條件，更是打贏這場(chǎng)官司的基礎(chǔ)中的基礎(chǔ)。

三、“厚積薄發(fā)”+“個(gè)案靈感”

一個(gè)律師朋友說(shuō)我起草的上訴狀像是一篇學(xué)術(shù)論文，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、法律司法解釋權(quán)威解讀代表案例充實(shí)、舉證清晰有力。我看了一下，是寫(xiě)的蠻好的，但是原因是我研究執(zhí)行異議之訴好多年了，任何一個(gè)素材都是之前反復(fù)推敲反復(fù)使用過(guò)的，都是很成熟的。換言之，這個(gè)上訴狀不是幾天寫(xiě)好的，是“寫(xiě)了好幾年了”。上訴狀的整體思路就是“破”和“立”：

1、“破”

既然“九民紀(jì)要”第126條規(guī)定了二手房買(mǎi)受人不能排除抵押權(quán)人的執(zhí)行，那么這個(gè)法律規(guī)定就是攔路虎，我首先就要“破”這個(gè)攔路虎，這個(gè)障礙。

怎么破？跳出來(lái)，跳出“九民紀(jì)要”！我之前多次在我的微信公眾號(hào)合同效力實(shí)務(wù)研究寫(xiě)文章分析論證執(zhí)行異議之訴的審查標(biāo)準(zhǔn)，我自己寫(xiě)的這些文章給了我啟發(fā)：根據(jù)《民訴法解釋》的規(guī)定和最高院一些最新的經(jīng)典案例的裁判精神，執(zhí)行異議之訴審查的是案外人是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，即案外人的民事權(quán)益和申請(qǐng)執(zhí)行人的民事權(quán)益哪個(gè)更優(yōu)先。而案外人和申請(qǐng)執(zhí)行人“民事權(quán)益”的對(duì)比是綜合對(duì)比，包括身份、職業(yè)、法律風(fēng)險(xiǎn)防空能力、交易時(shí)間、過(guò)錯(cuò)大小、執(zhí)行標(biāo)的對(duì)雙方的重要性等等。

站在更高的高度，以更宏大的視野觀察本案，提供相關(guān)《民訴法解釋》的規(guī)定和“九民紀(jì)要”出臺(tái)后最高院的經(jīng)典案例等素材說(shuō)明本案并非完全處于“九民紀(jì)要”第126條的“陰影”之下走不出來(lái)，恰恰相反，“九民紀(jì)要”第126條只是本案需要考慮的一個(gè)位階并不最高、不最新的規(guī)定而已，本案還有很多規(guī)定和裁判精神要考慮，本案更要考慮本案的具體案情。這樣就 “架空”了“九民紀(jì)要”第126條這一“硬性規(guī)定”：（1）《民訴法解釋》的法律位階比“九民紀(jì)要”高，“上位法優(yōu)于下位法”；（2）“九民紀(jì)要”出臺(tái)后最高院也有經(jīng)典判決也沒(méi)有遵循“九民紀(jì)要”第126條的規(guī)定，這說(shuō)明“九民紀(jì)要”第126條不是“硬性規(guī)定”，不是紅線(xiàn)，不是“老虎的屁股摸不得”。

2、“立”

“立”，我的邏輯和素材是這樣的：

（1）沿著上面的思路，通過(guò)證據(jù)，論證上訴人（房屋買(mǎi)受人）的綜合民事權(quán)益（身份、職業(yè)、法律風(fēng)險(xiǎn)防空能力、交易時(shí)間、過(guò)錯(cuò)大小、執(zhí)行標(biāo)的對(duì)雙方的重要性等方面）優(yōu)先于被上訴人（抵押權(quán)人）的民事權(quán)益。

（2）我引用了2023年1號(hào)司法解釋《最高人民法院關(guān)于商品房消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)問(wèn)題的批復(fù)》，通過(guò)“舉輕以明重”的方式論證本案上訴人的執(zhí)行異議之訴應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑涸撍痉ń忉屆鞔_了以居住為目的購(gòu)買(mǎi)商品房（我們通常講的“一手房”）的商品房消費(fèi)者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)，而買(mǎi)不起商品房，只能買(mǎi)二手房且是品質(zhì)相對(duì)較差的動(dòng)遷房的房屋買(mǎi)受人比商品房消費(fèi)者更弱勢(shì)，生存權(quán)更應(yīng)得到保護(hù)，且執(zhí)行異議之訴是實(shí)質(zhì)審查而非形式審查，所以應(yīng)當(dāng)作出符合立法精神的實(shí)質(zhì)判斷即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案上訴人的民事權(quán)益優(yōu)先于被上訴人的抵押權(quán)。

（3）另外，我還提交了一個(gè)最新的最高院的案例（這個(gè)案例也是我用了幾個(gè)月時(shí)間“地毯式搜索”找到的案例。有些好案例并非用幾個(gè)關(guān)鍵詞就可以檢索到的），這個(gè)案例也是從綜合民事權(quán)益對(duì)比的角度，論證了普通不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人（非商品房消費(fèi)者）符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條的規(guī)定四個(gè)要件即可以排除作為抵押權(quán)人的銀行的執(zhí)行。

四、二審勝訴，但再審依舊壓力很大

2024年3月26日，我收到了本案二審勝訴判決，二審法院改判支持我方的上訴請(qǐng)求：抵押權(quán)人不得執(zhí)行此房屋。

當(dāng)時(shí)我也想到了抵押權(quán)人會(huì)申請(qǐng)?jiān)賹彛且恢睕](méi)有收到抵押權(quán)人申請(qǐng)?jiān)賹彽南?。直?月份才收到高院通知，抵押權(quán)人申請(qǐng)?jiān)賹徚恕?/span>

經(jīng)過(guò)了二審的友好合作，我和當(dāng)事人已經(jīng)是好朋友了，我把抵押權(quán)人的再審申請(qǐng)書(shū)發(fā)給當(dāng)事人后，一方面安慰當(dāng)事人不要擔(dān)心，一方面自己硬扛所有的壓力。

我研究執(zhí)行異議之訴這么多年，也代理了大量的執(zhí)行異議之訴案件，我能夠清晰的感受到再審的巨大風(fēng)險(xiǎn)：如果再審敗訴，就“一敗涂地”了。

五、誠(chéng)惶誠(chéng)恐，細(xì)致準(zhǔn)備

雖然二審勝訴了，雖然我研究執(zhí)行異議之訴很多年了寫(xiě)了幾百篇關(guān)于執(zhí)行異議之訴的文章并代理了大量的執(zhí)行異議之訴案件了，但是再審階段我絲毫沒(méi)有“自信”，我想的還是可能的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，還是對(duì)方可能會(huì)攻擊的地方，我反復(fù)推敲二審判決書(shū)、抵押權(quán)人的再審申請(qǐng)書(shū)、我反復(fù)梳理案情的每一個(gè)細(xì)節(jié)，反復(fù)深入研究每一個(gè)法律問(wèn)題，并準(zhǔn)備應(yīng)對(duì)方法。至于我具體我做了哪些準(zhǔn)備，每個(gè)案子都不一樣，所以個(gè)性的東西大家不必研究，共性的東西（法理等問(wèn)題），大家可以看我在我的微信公眾號(hào)“合同效力實(shí)務(wù)研究”寫(xiě)的幾百篇執(zhí)行異議之訴的文章。

直到開(kāi)庭的時(shí)候，我才發(fā)現(xiàn)我“想多了”，我壓力一下子小了很多。

六、再審勝訴

2024年11月21日，我收到了高院的再審裁定：駁回抵押權(quán)人的再審申請(qǐng)。我方勝訴。

七、我的幾點(diǎn)感想和感慨

又打贏了一場(chǎng)硬仗，我有幾點(diǎn)感想和感慨和大家分享一下。

1、強(qiáng)大和渺小

本案中抵押權(quán)人是一家大型的不良資產(chǎn)公司，其有著專(zhuān)業(yè)的經(jīng)驗(yàn)豐富的法務(wù)團(tuán)隊(duì)和外聘律師團(tuán)隊(duì)，對(duì)于債權(quán)和抵押權(quán)的相關(guān)規(guī)定、司法實(shí)踐，它太清楚了，因此它也就知道如何做才能萬(wàn)無(wú)一失、滴水不漏，才能利益最大化。但是反觀我的當(dāng)事人，他只是一個(gè)普通老百姓，他沒(méi)有自己的法務(wù)團(tuán)隊(duì)和常年的外聘律師團(tuán)隊(duì)，他買(mǎi)房子就是為了自住，一輩子可能就買(mǎi)這一次，他知道要簽合同、銀行轉(zhuǎn)賬付款并要收據(jù)、交房要看看房屋質(zhì)量，其他的呢？他不可能為了買(mǎi)這套房子去聘請(qǐng)一個(gè)專(zhuān)業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)為他提出并化解法律風(fēng)險(xiǎn)。雖然，從法律的角度，房屋買(mǎi)受人和抵押權(quán)人（一家大型的不良資產(chǎn)公司）都是完全民事行為能力人，是平等的，但是實(shí)際上，雙方的法律信息資源嚴(yán)重不對(duì)等（天壤之別），這是客觀事實(shí)，我們也不能脫離客觀實(shí)際要求一個(gè)普通老百姓有一個(gè)強(qiáng)大專(zhuān)業(yè)律師團(tuán)隊(duì)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，我們要實(shí)事求是。

既然強(qiáng)大和渺小是客觀實(shí)際，并且有些強(qiáng)大和渺小不可改變，法律就要防止“大魚(yú)吃小魚(yú)”，就要傾斜性保護(hù)弱者。當(dāng)然，傾斜性保護(hù)弱者并非“按弱分配”，更非引導(dǎo)社會(huì)主體“向弱而生”。法律是維護(hù)公平正義的最后一道防線(xiàn)，這道防線(xiàn)一定要守牢。

2、律師要專(zhuān)業(yè)化

律師要專(zhuān)業(yè)化，比如，本案中，我因?yàn)檠芯繄?zhí)行異議很多年，寫(xiě)了幾百篇執(zhí)行異議的文章并分享了大量的代表性案例，我能夠快速的看出這個(gè)案子的難點(diǎn)在哪里，風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)在哪里，我知道哪些法律、司法解釋、案例等素材是對(duì)房屋買(mǎi)受人有利的，我也知道邏輯上怎么把這些素材組織成一個(gè)有機(jī)整體，發(fā)揮出最大的力量。我起草上訴狀雖然只有幾天時(shí)間，但是我“向前借了幾年時(shí)間”，因此我能用幾天時(shí)間寫(xiě)出幾年時(shí)間才能寫(xiě)出的成熟的上訴狀。這對(duì)于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，對(duì)于房屋買(mǎi)受人的勝訴無(wú)疑是舉足輕重的。

律師專(zhuān)業(yè)化，才能為當(dāng)事人提供最好的法律服務(wù)，律師自身也才能走出平庸，出類(lèi)拔萃。

3、專(zhuān)業(yè)的人做專(zhuān)業(yè)的事

整個(gè)二審、再審階段歷時(shí)15個(gè)月，在這15個(gè)月里當(dāng)事人極少主動(dòng)聯(lián)系我，也從來(lái)沒(méi)有跟我反復(fù)傾訴他的壓力和焦慮（諸如保不住這套房子他一家人就活不下去了之類(lèi)的話(huà)），他當(dāng)然不是對(duì)案件漠不關(guān)心，我也當(dāng)然知道這套房子對(duì)他一家人的重要性。他不打擾我獨(dú)立思考和代理案件，我也不想分心在除案件本身之外的事情上，我就想一個(gè)工匠一樣，細(xì)心打磨我的作品。律師代理案件就像一位將軍在邊疆打仗保家衛(wèi)國(guó)一樣，律師需要全身心的接收戰(zhàn)場(chǎng)瞬息萬(wàn)變的全部信息，及時(shí)用自己的專(zhuān)業(yè)和經(jīng)驗(yàn)作出判斷和決策，如果律師整天被委托人指揮、施壓，甚至懷疑和挑剔，結(jié)果可想而知。

關(guān)于這個(gè)案件我就分享到這里，請(qǐng)各位朋友批評(píng)指正。