根據(jù)勞動法原理,勞動報酬應由與勞動者建立勞動關(guān)系的用人單位支付。在勞務派遣中,亦應如此,誰為用人單位,誰便是勞動報酬的支付主體。根據(jù)勞動合同法規(guī)定,派遣單位是唯一用人單位,因此,派遣單位應當履行用人單位對被派遣勞動者的全部義務,按月支付勞動報酬。然而,《勞動合同法》在確定勞動報酬支付主體時卻并未遵循上述原理,規(guī)定得較顯混亂?!秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定,勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。這以于衣明,用工單位才是勞動報酬的實際支付主體,派遣單位只不過代理發(fā)放或轉(zhuǎn)發(fā)勞動報酬而已,第62條第1款第3項更是明確規(guī)定,用工單位應當支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。而加班費、統(tǒng)效獎金屬于勞動報酬當無異議,因此,對于加班費、績效獎金等勞動報酬的支付顯然為用工單位而非派遭單位??梢姡瑒趧雍贤▽趧张汕仓械膭趧訄蟪瓴扇〉墓餐Ц吨黧w,即派遣單位和用工單位均為支付主體。 勞動合同法對勞務派遣中勞動報酬的支付主體作出如上規(guī)定,其重要意義更在于確立欠的責任主體。這里還需注意一點,盡管派遣單位和用工單位為共同支付主體,但還是有區(qū)別的。被派遣勞動者在被派遣的期限內(nèi),派遣單位是名義上的支付主體,而用工單位是實際上的支付主體,二者皆須履行及時、足額支付被派遣勞動者勞動報酬的義務,如有違反,皆須承擔法律責任。而在勞動者沒有被派遣期間,派遣單位則是唯一支付主體,須獨自承擔法律責任。 關(guān)于勞動報酬支付標準的確定問題,《勞動合同法》以勞動者是否被派遣為界限確定了兩個支付標準:第61條規(guī)定,勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動條件和勞動報酬,應當按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。第58條第2款規(guī)定,在無工作期間,勞動者的勞動報酬不得低于派遣單位所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準。據(jù)此,當勞動者沒有被派到用工單位時,勞動報酬的支付標準是按照派遣單位所在地的標準執(zhí)行,不得低于當?shù)氐膭趧踊鶞?。當派遣工被派遣時,由于勞動者在用工單位處工作,不僅應當要適用用工單位所在地的勞動標準,還應當考慮與用工單位中其他正式職工的同工同酬問題,自然應適用用工單位的勞動報酬支付標準。確立以上兩個標準,能夠有效地保護勞動者合法權(quán)益,特別是有助于解決異地派遣中勞動報酬的支付標準問題。 勞動者辭職,是指勞動者無須用人單位同意而單方解除勞動合同的行為,分為即時辭職和預告辭職兩種。即時辭職,指勞動者單方即時解除勞動合同,無須向用人單位預告,一般是在用人單位有重大過錯的情況下,勞動者可即時辭職。預告辭職,指勞動者要辭職,須預先通知用人單位方可。勞動者預告辭職,除要遵守通知程序外,不附加任何條件,不得限定勞動者預告辭職的理由。法律賦予勞動者單方預告辭職的權(quán)利,其目的主要是,維護勞動者的利益,保護勞動者享有的自主選擇職業(yè)的權(quán)利,充分發(fā)揮其勞動的積極性、主動性和創(chuàng)造性,有利于勞動力的合理流動,優(yōu)化勞動力資源的配置。《勞動合同法》第37條對預告辭職明確規(guī)定,“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同?!?/span> 可見,勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同是最基本、最常用的解除方式。但在勞務派遣中,被派遣勞動者的辭職卻受到一定限制,較為特殊?!秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定:“被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同?!币簿褪钦f,本條規(guī)定被派遣勞動者可以與勞務派遣單位協(xié)商解除合同,或者在勞務派遣單位存在違法行為的情況下“被迫”解除勞動合同,對于被派遣勞動者能否依據(jù)第37條的規(guī)定提前30日以書面形式通知勞務派遣單位解除勞動合同,或者能否在試用期內(nèi)提前3日通知解除勞動合同,則沒有規(guī)定。 實踐中存在不同觀點:一種觀點是,勞動合同法規(guī)定了被派遣勞動者辭職的許可性條件,即只有與用人單位協(xié)商一致或者用人單位有過錯的情況下,被派遣勞動者才可辭職;在用人單位沒有過錯的情況下,被派遣勞動者不能依據(jù)《勞動合同法》第37條預告辭職。另一種觀點是,依據(jù)“法無明文禁止即可以”的精神,勞動合同法并沒有禁止被派遣勞動者實施預告辭職,因而被派遣勞動者依然享有預告辭職的權(quán)利。 被派遣勞動者是否可以依據(jù)《勞動合同法》第37條預告辭職?答案應當是肯定的。 主要基于以下理由:第一,勞動合同法中關(guān)于勞動派遣的專門規(guī)定屬于特別法,關(guān)于勞動合同的一般規(guī)定屬于一般法,凡特別法未作規(guī)定的,可適用一般法的規(guī)定。第二,賦予被派遣勞動者預告辭職的權(quán)利,有利于被派遣勞動者通過擇業(yè)自由權(quán)的行使來擺脫派遣就業(yè)狀態(tài),這也符合派遣就業(yè)的過渡性就業(yè)的特點。第三,勞務派遣是一種流動性較大的彈性就業(yè)方式,勞動力的流動性要大于其他的勞動形態(tài),如果其他勞動關(guān)系中的勞動者都享有預告辭職權(quán),而只有勞務派遣中的勞動者不能享有,這對于被派遣勞動者來說也是不公平的。 當然,預告辭職可能影響到用工單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營,因此,被派遣勞動者向派遣單位提出預告辭職,派遣單位應當及時通知用工單位;當被派遣勞動者提前30日通知用工單位即離開的,用工單位應當及時通知被派遣單位。如果被派遣勞動者的辭職給用工單位或派遣單位造成損失,還應當承擔賠償責任。 實務中還需注意一點,被派遣勞動者依據(jù)《勞動合同法》第36條和第38條辭職的,派遣單位還須向勞動者支付經(jīng)濟補償,如果勞動者依據(jù)第37條主動辭職,則無權(quán)向派遣單位主張經(jīng)濟補償。 勞務派遣用工形式靈活,成本較低,但是同時更具風險性,三方的權(quán)利義務很難得到很好的劃分和履行,對勞動者的管理也存在很多不便之處。如果被派遣勞動者在用工單位不辭而別,給用工單位造成損失,則該被派遣勞動者應當承擔責任。因為派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同時,就約定將被派遣勞動者派往用工單位工作,既然被派遣勞動者簽了此合同,就應該在指定的派遣公司工作,對用工單位承擔相應的勞動義務。被派遣勞動者因故需要離開用工單位時,經(jīng)用工單位書面同意后,應與用工單位辦理交接手續(xù),被派遣勞動者沒有履行該義務,給用工單位造成損失,當然應當承擔賠償責任。 就派遣單位而言,對于用工單位的損失也應承擔責任。因為用工單位與派遣單位之間存在合同關(guān)系,對具體的權(quán)利義務進行了約定。派遣單位應履行保證被派造勞動者服從用工單位管理,嚴格按照用工單位的工作進度計劃和要求展開工作的義務。因被派遣勞動者的擅自離職,顯然違反了合同約定,可視為派遣單位違約,派道單位應承擔違約責任。當然,從對被派遣勞動者的選任義務來看,如果被派.遣勞動者不能獨自承擔責任時,派遣單位還應承擔連帶責任,以體現(xiàn)其選任過錯,派遣單位承擔責任后可向勞動者追償。至于用工單位是以合同要求派遣單位承擔違約責任,還是要求被派遣勞動者與派遣單位連帶承擔賠償責任,由用工單位選擇。 實踐中還應注意,被派遣勞動者擅自離職時,用工單位應當及時通知派遣單位,并將損失控制在最小,用工單位不及時履行通知義務和及時采取補救措施,導致?lián)p失擴大的部分,派造單位應免責。此外,如果該被派遣勞動者在此期間與其他公司簽訂勞動合同,擅自錄用該被派遣勞動者的用人單位也應按照勞動合同法的規(guī)定承擔相應責任。當然,派遣單位應可以以被派遣勞動者擅自離職、構(gòu)成曠工為由,單方解除勞動合同。 隱蔽用工背景下勞動關(guān)系的確認,除常規(guī)審查從屬性標準外,還須判斷雙方有無建立勞動關(guān)系的合意。合意可以通過書面或口頭的明示方式達成,也可通過實際履行的默示方式呈現(xiàn),亦可經(jīng)由法律特別規(guī)定的擬制方式反映。明示合意與默示合意內(nèi)容不一致時,通常應當以默示合意為準。 |
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