安徽省招標投標協(xié)會受政府委托，承擔公告發(fā)布及綜合評標專家?guī)爝\行維護等工作。為各方市場主體，交易中心，政府監(jiān)管部門提供“一站式”服務(wù)。

案例簡介

甲公司為大型國有企業(yè)，就其投資開發(fā)的某電站項目所需設(shè)備進行公開招標，經(jīng)過評標，評標委員會向其推薦了兩名中標候選人A公司和B公司，其中A公司排名第一（中標金額1.3億元人民幣），B公司排名第二。按照規(guī)定,甲公司應(yīng)當向A公司發(fā)出中標通知書。但是甲公司在對A公司履約能力進行核實的過程中了解到，A公司之前在為其他項目供應(yīng)類似設(shè)備時曾出現(xiàn)過多起質(zhì)量事故（但具體是何原因?qū)е挛醋罱K確定），而且A公司的投標價格比B公司高出近2000萬元。

考慮到該項目的重要性，為了安全起見，同時適當降低項目成本，甲公司與A公司協(xié)商,要求其放棄中標資格，A公司未同意，但提出如果甲公司確定第二名中標候選人為中標人，其無異議。于是甲公司起草了一份書面協(xié)議，明確將選擇B公司作為中標人，A公司和甲公司之間互不承擔任何責任。雙方對協(xié)議進行了簽字確認。

上述這種操作方式是否合法可行？甲公司和A公司這樣操作有無法律風(fēng)險？筆者下面試加以分析。

法律分析

1．甲公司選擇B公司作為中標人合法有據(jù)

根據(jù)現(xiàn)行法律，正常情況下，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，應(yīng)當由排名第一的中標候選人作為中標人，但排名第一的中標候選人有特殊情形的，可突破上述一般規(guī)定，按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，或者重新進行招標。《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定了這些特殊情形，包括：排名第一的中標候選人放棄中標；因不可抗力不能履行合同；不按照招標文件要求提交履約保證金；被查實存在影響中標結(jié)果的違法行為。本案中，甲公司所進行的設(shè)備采購，無論是從項目性質(zhì)角度，還是從采購金額角度，均屬于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目范疇，應(yīng)當遵守上述規(guī)定。

《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定，“排名第一的中標候選人放棄中標的，招標人可選擇排名第二的中標候選人作為中標人?！北景钢?，排名第一的中標候選人A公司拒絕放棄中標，但在與甲公司簽訂的協(xié)議中確認同意甲公司可以選擇排名第二的中標候選人。A公司簽訂協(xié)議的行為是否可視為其放棄中標呢？答案是肯定的。在法律上，放棄中標并不需要中標候選人有直接明確的意思表示，如果從當事人的行為可以推斷出其已放棄中標，亦可視為其放棄中標。比如，投標人在開標后堅持要求提高報價等。本案中，A公司雖未明確表示放棄中標，但其簽訂協(xié)議確認甲公司選擇B公司為中標人的行為完全可以視為其已同意放棄中標。由于排名第一名的中標候選人放棄中標，根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十五條的規(guī)定，甲公司選擇B公司作為中標人的行為合法有據(jù)。

2．A公司無需因放棄中標承擔法律責任

對于放棄中標行為（僅針對評標結(jié)束后發(fā)送中標通知書前放棄中標資格且招標人表示同意的情況），A公司可能承擔的法律責任分為兩類：一類是行政責任；另一類是民事責任。關(guān)于中標候選人放棄中標的行政責任，《招標投標法》《招標投標法實施條例》及其他法律法規(guī)和規(guī)章均無明確規(guī)定，因此，A公司無論是單方?jīng)Q定放棄中標，還是通過其他行為間接表示放棄中標，均無需承擔任何行政責任。中標候選人放棄中標的民事責任主要取決于招標文件的規(guī)定。一般情況下，對于中標候選人放棄中標的行為，招標人通常會在招標文件中規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，如沒收投標人的投標保證金，給招標人造成損失的應(yīng)賠償招標人的損失，甚至?xí)⑼稑巳肆腥牍?yīng)商黑名單，禁止其在特定時間內(nèi)參加招標人組織的采購活動。如果招標文件未規(guī)定投標人放棄中標的民事責任，則應(yīng)根據(jù)《合同法》確定投標人的民事責任，主要為締約過失責任。本案中，由于甲公司和A公司在協(xié)議中約定互不承擔任何責任，因此，無論招標文件如何規(guī)定，A公司均無需就其放棄中標行為向甲公司承擔任何民事責任。

律師建議

1．放棄中標或簽訂放棄中標協(xié)議應(yīng)在中標通知書發(fā)出前進行

如前所述，無論是投標人單方放棄中標，還是與招標人協(xié)商間接表示放棄中標，投標人均無需承擔任何行政責任。但是，如果招標人已向投標人發(fā)出中標通知書，投標人仍單方放棄中標的，則需承擔相應(yīng)的行政責任?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第七十四條規(guī)定，“中標人無正當理由不與招標人訂立合同的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款?！钡P者認為，如果中標人是應(yīng)招標人的提議和要求放棄中標，且雙方簽訂協(xié)議予以了確認，則不應(yīng)視為中標人“無正當理由不與招標人訂立合同”。

對于招標人而言，如果發(fā)出中標通知書后無正當理由不與中標人簽訂合同，即使與中標人簽訂了放棄中標協(xié)議，招標人也可能承擔相應(yīng)的行政責任。《招標投標法實施條例》第七十三條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目的招標人在中標通知書發(fā)出后無正當理由不與中標人訂立合同的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，并可能被處以中標項目金額10‰以下的罰款?！惫P者認為，與中標人達成諒解，不與其簽訂合同并不能成為招標人不與中標人訂立合同的正當理由。

2．投標人放棄中標是否需承擔行政責任取決于招標人

根據(jù)前文分析，如果投標人在評標結(jié)束后發(fā)送中標通知書前放棄中標資格且招標人表示同意的，投標人無需就其放棄中標資格的行為承擔行政責任（法律無規(guī)定）。但如果投標人在中標通知書發(fā)出前提出放棄中標資格，招標人表示拒絕（筆者認為招標人應(yīng)有此權(quán)利），并依然向其發(fā)出中標通知書，如果此時投標人仍然決定放棄中標，不與招標人簽訂合同，根據(jù)《招標投標法實施條例》第七十四條，其可能會因自身的行為而受到相應(yīng)的行政處罰。因此，如果投標人無正當理由單方希望放棄中標，不僅應(yīng)當盡量在中標通知書發(fā)出前提出，而且應(yīng)當爭取得到招標人的諒解。（作者：徐新河 魯 軻 作者單位：浙江陽光時代（北京）律師事務(wù)所）

來源：《招標采購管理》