|
《公司法》修訂草案重點解讀 ——以股權(quán)投融資交易為線索 作者：曹鵬，稼軒律師事務(wù)所高級合伙人
大家好，歡迎來到無訟晚八點，我是曹鵬，稼軒律師事務(wù)所律師。 我的工作主要是為高?？蒲性核陀部萍紕?chuàng)業(yè)公司提供有關(guān)科技成果轉(zhuǎn)化、股權(quán)投融資、股權(quán)激勵等方面的咨詢服務(wù)。在這個領(lǐng)域，我的團隊已經(jīng)做了10年，幾乎每天的工作都要用到公司法，所以就必須密切關(guān)注與公司法有關(guān)的最新研究、司法實踐和立法動態(tài)。2021年12月24日，《公司法修訂草案》公開征求意見，看完就會發(fā)現(xiàn)，這次修訂是大動作，涉及條款數(shù)量多、而且關(guān)系到一些大家已經(jīng)非常熟悉的公司法基本制度。公司法此次修訂，必將對公司實踐產(chǎn)生重大影響，當然也會對我們所從事的股權(quán)投融資業(yè)務(wù)產(chǎn)生重大影響。因此，我就立即開始學(xué)習，并聯(lián)系自己的業(yè)務(wù)實踐，整理了這個課程，和大家分享。 我要分享的內(nèi)容包括以下幾個部分： 一、公司法修訂草案的基本情況 二、股權(quán)投融資交易的三個問題 三、與“標的價格”有關(guān)的條款 四、與“公司治理”有關(guān)的條款 五、與“退出機制”有關(guān)的條款
現(xiàn)行公司法是1993年制定，1994年7月1日開始實施。1999年、2004年做了個別修改，2005年有一次全面修訂，再就到了2013年、2018年兩次，雖說是個別修改，但很重要。 截止目前，公司法內(nèi)容共計13章，218條。 這次公布的公司法修訂草案共15章260條。據(jù)介紹，其中實質(zhì)新增和修改的條款有70條左右。主要涉及內(nèi)容包括： 1.堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo) 2.完善國家出資公司特別規(guī)定 3.完善公司設(shè)立、退出機制 4.優(yōu)化公司組織機構(gòu)設(shè)置 5.完善公司資本制度 6.強化控股股東和經(jīng)營管理人員責任 7.加強公司社會責任 我會緊緊圍繞股權(quán)投融資交易相關(guān)的問題來學(xué)習這次的修訂草案，所以就不追求全面了，只跟大家分享與剛才說的股權(quán)投融資交易三大問題有關(guān)的條款。
我把股權(quán)投融資交易從協(xié)議條款的角度總結(jié)出十大核心條款： 進一步又把這十個條款分成三類，即標的價格相關(guān)、公司治理相關(guān)和退出機制相關(guān)。我覺得這樣雖然略顯簡單，但有利于我們了解股權(quán)投融資這種交易的架構(gòu)，快速把握關(guān)鍵問題，甚至也可以幫我們撥開公司實踐中紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象、五彩繽紛的交易設(shè)計，看透本質(zhì)，抓住主要矛盾。 在具體學(xué)習公司法修訂草案之前，我先就這三大問題做簡要說明： #如果要了解關(guān)于股權(quán)投融資十大核心條款詳解，可以點擊下方鏈接查看文字稿和視頻： 1.標的價格 股權(quán)投融資交易本質(zhì)上不過就是一場買賣，和其他的交易類似，首先要關(guān)注的就是買賣的標的和價格，相應(yīng)的，法律文件中就會有一些條款來界定標的和價格。 這種交易的標的是某個公司的股權(quán)，這個股權(quán)的數(shù)量、質(zhì)量就是投資人特別關(guān)心的問題，這些也直接和交易價格有關(guān)。尤其是質(zhì)量，為了比較準確地把握股權(quán)的質(zhì)量，就要對這家公司開展盡職調(diào)查（參見：不做好盡調(diào)，哪有好投資？），其中包括原股東是誰，他們的出資到位情況如何，他們的之間有沒有什么特別約定等等。這些問題就會涉及公司法上的與股東出資、股份種類有關(guān)的規(guī)定，實踐中其實已經(jīng)比較多見了，這次的修訂草案也就這些問題做出了規(guī)定。 關(guān)于交易價格，除了最直接的公司估值，其實還存在估值調(diào)整、反稀釋、創(chuàng)始人限制等相關(guān)的問題，我們也要看看公司法修訂會不會涉及這些內(nèi)容。 2.公司治理 股權(quán)投融資和一般買賣不一樣的是，投資人買了股權(quán)當了股東，并不是交易結(jié)束，反而是剛剛開始。作為股東、作為董監(jiān)高如何參與公司治理就是我們說的第二個問題。 公司治理就是關(guān)于處理公司及各相關(guān)方關(guān)系的一系列安排。公司是一個復(fù)雜適應(yīng)系統(tǒng)，公司治理規(guī)則就相當于它的操作系統(tǒng)。 公司治理層面的各相關(guān)方主要指的就是股東、董監(jiān)高，當然更廣義一點的公司治理還可以把政府、交易所、社會公眾都納入進來。這樣說起來太龐雜了，我們主要還是說股東、董監(jiān)高。所以公司治理規(guī)則，主要就是指股東和董監(jiān)高之間的授權(quán)和監(jiān)督規(guī)則。 這些規(guī)則在哪兒呢，公司章程、議事規(guī)則、法律法規(guī)、交易規(guī)則等等都會涉及。其中最基本的我理解應(yīng)該是公司章程及相關(guān)配套文件，而公司法更像是一個立法機關(guān)提煉實踐經(jīng)驗搞的一個公司章程范本，所以你看公司法中大量的任意性規(guī)定。 股權(quán)投融資交易中，公司治理有關(guān)的規(guī)則主要有董監(jiān)高選任和議事規(guī)則。對投融資雙方來說，除了前面說的價格問題外，公司治理規(guī)則是投融資雙方談判博弈的重點。 這次公司法修訂，在公司組織機構(gòu)設(shè)置、職權(quán)劃分方面，董監(jiān)高個人責任等方面有非常重要的變化。一會兒我會一一介紹。 #關(guān)于公司治理，可點擊鏈接查看視頻： 3.退出機制 對公司股東來說，尤其是投資人，退出是投資的目的，退出且高收益變現(xiàn)是交易的目的。所以，股權(quán)投融資交易的第三個重點問題無疑就是退出問題了。 交易中需要設(shè)計好退出機制，盡量能保障投資人想退的時候就一定能退，或者對公司來說，想讓誰退就一定能退。 從法律規(guī)則角度看，股權(quán)退出方式無非三種：股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司減資和公司解散。 一般投資人為保障自己的退出，會要求在股權(quán)投融資交易文件中約定相關(guān)條款，常見的條款有股權(quán)回購、強制隨售權(quán)、共同出售權(quán)和清算優(yōu)先權(quán)。 實踐中的這些做法由來已久，但這些條款的效力總會出現(xiàn)一些爭議，尤其是股權(quán)回購和清算優(yōu)先權(quán)，我們一會兒就會看看這次修訂是怎么回應(yīng)實踐中的這些需求的。 三、與“標的價格”有關(guān)的條款 1.非貨幣財產(chǎn)作價出資 現(xiàn)行公司法27條規(guī)定股東可以用來出資的財產(chǎn)包括貨幣和非貨幣財產(chǎn)，關(guān)于非貨幣財產(chǎn)列舉了實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)，并給出一個判斷標準，即“可估價可轉(zhuǎn)讓”。 此次修訂草案增加了股權(quán)、債權(quán)兩種非貨幣財產(chǎn)。我覺得這是立法對于公司實踐的一種確認，比如并購重組活動中常見以股權(quán)、債權(quán)作為出資換取股權(quán)的做法。不過，關(guān)于債權(quán)，還需要注意，常見的債轉(zhuǎn)股指的是標的公司自己作為債務(wù)人，如果是股東對其他人的債權(quán)是否也能用于出資呢？請讀者朋友不吝賜教。（legalrisk） 關(guān)于出資方式，長期以來有兩個問題備受關(guān)注，也看到很多有關(guān)的呼吁。一個是勞務(wù)出資，一個是技術(shù)許可。關(guān)于勞務(wù)出資，過去有個別地方曾有試點（參見：人力資本可以入股有限公司了），也屢見有全國人大代表或政協(xié)委員提議，但直到這次修訂，依然沒有涉及；關(guān)于技術(shù)許可出資，據(jù)說有些地方是可以接受的，但在公司法層面依然存疑。 當然，法律上關(guān)于出資方式的規(guī)定是一方面，即使法律上規(guī)定可以，在股權(quán)投融資實務(wù)中，更重要的是各公司或者說各股東自己是否接受，尤其是非貨幣出資，是否足額、是否到位、對公司是否有用等等都是投資盡調(diào)的重點和難點。 2.出資瑕疵的法律后果 概括說，股東出資瑕疵包括不按時出資、出資不實和出資后抽逃三種情形。 無論是投前盡調(diào)發(fā)現(xiàn)的原股東的出資瑕疵，還是當了股東以后才暴露出的問題，或者投資人自己也存在出資瑕疵，如果存在這些情況，會有什么法律后果呢，總結(jié)一下現(xiàn)行公司法和司法解釋的相關(guān)規(guī)則，可能產(chǎn)生的五種法律后果： ① 向守約股東承擔違約責任（公司法28、83） ② 向公司承擔連帶責任（公司法30、93） ③ 向債權(quán)人承擔補充賠償責任（公司法解釋三） ④ 限制股東權(quán)利（公司法解釋三） ⑤ 除名（公司法解釋三） 在前三種后果基本沒變，增加了股東補足差額并加算銀行同期存款利息，還增加了董監(jiān)高個人的賠償責任的規(guī)定。這個內(nèi)容我們放在董監(jiān)高勤勉義務(wù)及其責任那一部分再說。 此次公司法修訂最重要的變化在于創(chuàng)設(shè)“通知失權(quán)”制度，與之前司法解釋中的“限制股東權(quán)利”和“除名”有明顯區(qū)別。 修訂草案第四十六條規(guī)定如下： 有限責任公司成立后，應(yīng)當對股東的出資情況進行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，應(yīng)當向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。 公司依照前款規(guī)定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出出資催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當以書面形式發(fā)出，自通知發(fā)出之日起，該股東喪失起未繳納出資的股權(quán)。 依照前款規(guī)定喪失的股權(quán)，公司應(yīng)當在六個月內(nèi)依法轉(zhuǎn)讓，或者相應(yīng)減少注冊資本并注銷該股權(quán)。 關(guān)于這個新增條款，有幾點值得注意： ① 這里說的催繳和通知的主體均為“公司”。如果是小股東的出資瑕疵，由公司出面，也許沒問題，但若是大股東或?qū)嶋H控制人呢，失權(quán)怎么操作？之前根據(jù)司法解釋的規(guī)定，實踐中有小股東將大股東除名的判例。(參見：最高法院獲獎案例：對于未出資股東的除名決議，該股東不具有表決權(quán)，即便其系控股股東) ② 催繳寬限期規(guī)定不合理，一方面說可以設(shè)寬限期，那就意味著可以不設(shè)，另一方面又說寬限期不得少于六十日。那是不是還不如不設(shè)算了。 ③ 關(guān)于適用范圍，草案規(guī)定這一條也適用于股份公司。但是，還有兩種情形需要明確，一個是受讓了瑕疵股權(quán)的受讓方也應(yīng)當適用，一個是公司增資情形下，新股東也應(yīng)當適用。 ④ 條款中說非貨幣出資實際價額顯著低于所認繳的出資額，那么，溢價增資情形下，非貨幣出資實際價額雖然不低于所認繳的出資額，但低于增資對價，是不是可以適用失權(quán)制度呢？請讀者朋友不吝賜教。 ⑤ 和除名制度相比，失權(quán)制度更加合理。司法解釋三規(guī)定的除名，條件是股東全部未出資，或者抽逃全部出資，只針對一毛不出這種極端情況，現(xiàn)實中操作起來就很容易尷尬，失權(quán)制度就沒有這么嚴苛的前提條件了。再者，除名是直接全盤否定了股東資格，若要部分限制，就得適用司法解釋另一條關(guān)于限制股東權(quán)利的規(guī)則。比起除名制度的極端風格，失權(quán)制度更加合理就表現(xiàn)在，只針對未出資或抽逃的部分。經(jīng)查其實此前司法實踐中已經(jīng)有判例參照該司法解釋規(guī)定做出了“失權(quán)”的判決。（參見尹繼慶、王風等與日照君泰房地產(chǎn)集團有限公司股東資格確認糾紛） 3.股東出資的加速到期 實踐中，出于債權(quán)人保護考慮，經(jīng)常遇到公司自身償債能力不足，到期債權(quán)無法實現(xiàn)，但發(fā)現(xiàn)公司股東認繳的出資尚未繳納或未繳足。如果按照公司章程規(guī)定已屆出資期限而股東未履行出資義務(wù)，那就適用出資瑕疵相關(guān)規(guī)則處理，比如相關(guān)股東對債權(quán)人承擔補充賠償責任。但若是尚未到約定的出資期限，債權(quán)人主張相關(guān)股東提前履行出資義務(wù)應(yīng)否支持呢？這就是所謂的股東出資加速到期問題。 實踐中，支持加速到期基本上都是在執(zhí)行環(huán)節(jié)，《九民紀要》對這個問題的司法觀點有總結(jié)如下： 在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外： （1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的； （2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。 此次公司法修訂草案對這個問題有更直截了當?shù)囊?guī)定： 第四十八條 公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且明顯缺乏清償能力的，公司或者債權(quán)人有權(quán)要求已認繳出資但未屆繳資期限的股東提前繳納出資。 如果這條最終生效，產(chǎn)生的影響是，各公司在確定注冊資本時，應(yīng)當更加慎重和實事求是，認繳制不等于任性制！ #延伸閱讀：所以，你以為注冊資本是什么？ 4.股份公司的類別股 股權(quán)投融資實踐中，如果標的公司是有限公司，鑒于公司法中關(guān)于有限公司的規(guī)則多有任意性規(guī)定或授權(quán)性規(guī)定，比如表決權(quán)、分紅權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制等都可以由章程另外約定，因此，交易中可充分利用“公司章程另有規(guī)定的除外”這神圣的半句話，根據(jù)各方交易需要創(chuàng)設(shè)個性化的交易規(guī)則，實際上也類似于創(chuàng)設(shè)了不同種類或不同權(quán)利義務(wù)關(guān)系排列組合的“股權(quán)”。 如果標的公司是股份公司，或者有限公司為了去公開資本市場融資需要改制為股份公司，現(xiàn)行法下，就必須遵守公司法126條規(guī)定的“同股同權(quán)”。雖然也說了，是同一種類的每一股份應(yīng)當具有同等權(quán)利等等，131條也規(guī)定說國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份另行作出規(guī)定，但實踐中除了2013年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》，之后證監(jiān)會也出臺優(yōu)先股管理辦法，開始在上市公司試點優(yōu)先股，直到近年來資本市場改革創(chuàng)新，科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板才陸續(xù)認可上市前已經(jīng)形成的特別表決權(quán)股。這樣的規(guī)則已經(jīng)不能滿足投融資交易實踐的需要，所以這次草案關(guān)于類別股的新增內(nèi)容就顯得特別必要。 公司法草案第157條是這么規(guī)定的： 公司可以按照公司章程的規(guī)定發(fā)行下列與普通股權(quán)利不同的類別股： （一）優(yōu)先或劣后分配利潤或者剩余財產(chǎn)的股份；（優(yōu)先股） （二）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份；（特別表決權(quán)股） （三）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份；（轉(zhuǎn)讓受限股） （四）國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。 公開發(fā)行股份的公司不得發(fā)行前款第二項、第三項規(guī)定的類別股；公開發(fā)行前已發(fā)行的除外。 優(yōu)先股、轉(zhuǎn)讓受限股我放在退出機制部分再說。這兒重點說特別表決權(quán)股。 股權(quán)投融資實踐中，創(chuàng)業(yè)公司非常關(guān)注控制權(quán)問題，在堅持同股同權(quán)的資本市場上，公司要走到ipo，必須改制成股份公司，那就意味著原來在有限公司階段設(shè)計的那些游戲規(guī)則就不能用了，最典型的例子就是阿里巴巴。其實前些年國內(nèi)的門戶網(wǎng)站、電商網(wǎng)站都選擇去美國上市，其中一個原因就是這個同股同權(quán)問題。這個特別表決權(quán)，不允許的話，就沒法實現(xiàn)創(chuàng)始團隊掌握股權(quán)層面控制權(quán)的訴求。 近年來，科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板以及北交所，也都陸續(xù)摸索接受特別表決權(quán)股，在上市規(guī)則中都有詳細的規(guī)定，此次公司法修訂將相關(guān)規(guī)則提高為法律規(guī)定，意義重大。相對于已有的科創(chuàng)板等等上市規(guī)則，關(guān)于特別表決權(quán)，公司法規(guī)定內(nèi)容不多，在交易實踐中如何設(shè)計每一個具體的公司章程就顯得特別重要了。 順便說的是，關(guān)于交易標的，除了關(guān)注到這次新增的類別股外，還有一個“無面額股”?，F(xiàn)行法上一直只有“面額股”，而且要求公司不得折價發(fā)行。這次草案規(guī)定說，公司可以自己選“面額股”或“無面額股”。如果選面額股，那還是以前的規(guī)定，不能折價發(fā)行；如果選“無面額股”，那就無所謂折價發(fā)行了，發(fā)行或轉(zhuǎn)讓都多了些靈活。關(guān)于無面額股就先不展開了，以后有機會另行討論。 說到這兒，有點感想先記下來。其實區(qū)分有限公司和股份公司的意義越來越小，更有必要關(guān)注的是公眾公司和非公眾公司這一對兒，如果是公眾公司尤其是上市公司，為了不特定的、一般的公眾投資者的利益考慮，法律上對股權(quán)的內(nèi)容、股權(quán)交易等等做一些統(tǒng)一的、強制性的規(guī)定是有必要，但對于非公眾公司，無論是有限公司抑或股份公司，可以把這些規(guī)則的決定權(quán)交給公司自己，體現(xiàn)民法上的自治原則。 5.股份公司的授權(quán)資本制 關(guān)于資本制度，最傳統(tǒng)的就是法定資本制，法律會對公司注冊資本設(shè)置最低限額，并且要求實繳到位，配套的還需要做驗資等等。1993年公司法就是這樣。后來隨著經(jīng)濟發(fā)展，這么嚴格的執(zhí)行法定資本制很不合時宜，在2005年的時候公司法做了一次修正，降低了注冊資本限額，把一次性實繳也改成了分期繳納，當然還是要驗資。再就是到了2013年那次大修，徹底廢除注冊資本最低限，實繳制改成認繳制，取消驗資的強制性要求。2013年這次對資本制度的大修，剛好又適應(yīng)了國內(nèi)市場上的創(chuàng)業(yè)熱潮，大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新，創(chuàng)業(yè)公司如雨后春筍般出現(xiàn)，再加上商事登記制度的一系列改革，極大地促進了經(jīng)濟發(fā)展。 從國際上看，大致上也是經(jīng)歷了一個從法定資本制發(fā)展到授權(quán)資本制，有些地方為了平衡，還搞出折中資本制。 授權(quán)資本制是什么意思呢？直接看這次草案的97條就明白了： 公司法修訂草案第九十七條 公司章程或者股東會可以授權(quán)董事會決定發(fā)行公司股份總數(shù)中設(shè)立時應(yīng)發(fā)行股份數(shù)之外的部分，并可以對授權(quán)發(fā)行股份的期限和比例作出限制。 按現(xiàn)行法規(guī)定，股份發(fā)行那一定是股東會的權(quán)力，但是股東會作為權(quán)力機構(gòu)，尤其是公眾公司，股東會決策效率較低，股東們也不一定參與公司經(jīng)營管理，要就瞬息萬變的市場變化作出準確反應(yīng)有著固有的難處，如果一次多發(fā)行一些多融點資呢，又會有資金利用效率低的弊端。實行授權(quán)資本制的話，將何時融資、融資數(shù)量等等決定權(quán)交給董事會，董事會作為對公司經(jīng)營管理負有忠實、勤勉義務(wù)的主體，能夠更準確更高效地作出融資決策。 據(jù)了解，《科創(chuàng)板上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法（試行）》第二十一條規(guī)定，上市公司年度股東大會可以根據(jù)公司章程的規(guī)定，授權(quán)董事會決定向特定對象發(fā)行融資總額不超過人民幣三億元且不超過最近一年末凈資產(chǎn)百分之二十的股票，該項授權(quán)在下一年度股東大會召開日失效。上市公司年度股東大會給予董事會前款授權(quán)的，應(yīng)當就本辦法第十八條規(guī)定的事項通過相關(guān)決定。 需要補充的是： ① 此次修訂增加授權(quán)資本制，僅限股份公司。 ② 授權(quán)資本制的實施，需要其他制度的配合和支撐，比如公司治理規(guī)則完善，比如董監(jiān)高責任的落實，股東知情權(quán)等。 ③ 實操中，公司章程或股東會給董事會授權(quán)的時候，就授權(quán)發(fā)行股份的期限、比例之外的要素能否也作出限制，比如股份種類、價格等？我認為可以。 ④ 說到價格。在投融資交易中，經(jīng)常出現(xiàn)一種“反稀釋”措施，那如果標的公司是實行授權(quán)資本制的股份公司，我們在設(shè)計交易文件時就需要特別注意股份發(fā)行和反稀釋之間的關(guān)系。 ⑤ 除了章程或股東會可以就授權(quán)發(fā)行作出限制外，還有法定限制，董事會決策發(fā)行事項必須三分之二以上同意，如果發(fā)行新股所代表的表決權(quán)數(shù)超過公司已發(fā)行股份代表的表決權(quán)數(shù)百分之二十的，應(yīng)當經(jīng)股東會同意。 6.小結(jié) 公司法修訂無論是新增條款或?qū)υ?guī)則的修改，沒有空穴來風的，都是在公司實踐的基礎(chǔ)上應(yīng)運而生。要么司法實踐中個案已有所突破和探索，要么在最新近的改革中已經(jīng)開始嘗試。所以，太陽底下沒有新鮮事，對于我們學(xué)習公司法也特別適用。梳理公司實踐，關(guān)注研究和立法動態(tài)，作為從事股權(quán)投融資業(yè)務(wù)的律師，眼光在實踐、理論和立法之間來回穿梭，讓它們互相滋潤，是非常必要的。 
1.股東知情權(quán)的范圍與行使 股東知情權(quán)是股東尤其是小股東參與公司治理的基礎(chǔ)權(quán)利，現(xiàn)行法關(guān)于股東知情權(quán)的規(guī)則在實踐中已經(jīng)暴露出相當多問題，比較突出的是兩個： ① 有限公司股東能不能查閱會計憑證。司法實踐中有大量案例，判決支持或不支持的都有，大部分是不支持，就因為公司法上沒有明文規(guī)定。 ② 能不能委托專業(yè)機構(gòu)查閱相關(guān)資料。公司法司法解釋四中倒是有規(guī)定，但看起來條件還是挺嚴格的：股東依據(jù)人民法院生效判決查閱公司文件材料的，在該股東在場的情況下，可以由會計師、律師等依法或者依據(jù)執(zhí)業(yè)行為規(guī)范負有保密義務(wù)的中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)人員輔助進行。 此次公司法修訂草案回應(yīng)了實踐中這兩個問題，草案第五十一條第一款規(guī)定在股東有權(quán)查閱復(fù)制的范圍內(nèi)增加了股東名冊，在可查閱范圍內(nèi)增加了會計憑證。該條第二款規(guī)定：“股東查閱前款規(guī)定的材料，可以委托會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等依據(jù)執(zhí)業(yè)行為規(guī)范負有保密義務(wù)的中介機構(gòu)進行?！?/span> 剛才說的是有限公司。此次公司法修訂草案對于股份公司股東知情權(quán)也有改動。 現(xiàn)行法下，股份公司股東的知情權(quán)范圍非常有限，僅限九十七條規(guī)定的查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告以及對公司的經(jīng)營提出建議或質(zhì)詢，其中尤其是不包括財務(wù)賬簿，更別說會計憑證了。 此次修訂草案新增第113條，賦與股份公司連續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東查閱公司財務(wù)賬簿和會計憑證的權(quán)利，但設(shè)置了條件，除了股東資格外，還有“有理由懷疑違規(guī)”“委托中介機構(gòu)”“必要范圍”等幾個條件。 對于上市公司而言， 股東的知情權(quán)主要依賴信息披露制度，但目前看實踐中這些上市公司在這方面做得不好，因此我理解，賦與股東更進一步的知情權(quán)，和實行注冊制，夯實中介機構(gòu)勤勉義務(wù)等規(guī)則一起發(fā)揮改善公司治理水平的作用。 最后，與股東知情權(quán)相關(guān)的還有個內(nèi)容，就是企業(yè)信息公示，也是這次新增的。近年來商事登記制度改革取得了許多成果，再加上技術(shù)條件也日漸成熟，因此吸收改革經(jīng)驗上升到法律層面自然而然。企業(yè)信息公示，對于提高交易效率，保障交易安全，改善公司治理有重要意義。 此次公司法修訂草案在現(xiàn)行法已有相關(guān)條款基礎(chǔ)上大量吸收商事登記制度改革中的經(jīng)驗，新增大量內(nèi)容，并設(shè)“公司登記”專章。其中關(guān)于企業(yè)信息公示，有兩點值得關(guān)注： ① 為登記機關(guān)創(chuàng)設(shè)義務(wù)，即登記機關(guān)應(yīng)當將公司登記事項等通過系統(tǒng)公示。而且，與現(xiàn)行規(guī)定的可查詢范圍相比，新增了“公司章程等”。 ② 為公司創(chuàng)設(shè)義務(wù)。公司自己應(yīng)當公示的信息也在草案第三十五條列出來了。 從實務(wù)角度看，如果上述規(guī)定能夠得到落實，那么在股權(quán)投融資交易中，不，在所有交易中，交易對方都能夠更加方便地開展盡調(diào)，更加高效安全地開展交易。反過來看，公司因為會受到信息公開的約束，因而相關(guān)內(nèi)部決策等等也受到了監(jiān)督，這就是我說的信息公示與公司治理的關(guān)系。（順便再提一次，華為技術(shù)有限公司也是這方面的一個典型案例。他并非上市公司，但是他每年都會向市場公開自己的年報，而且還挺詳細。為啥，就是為了優(yōu)化公司治理。） 2.控股股東、實控人的責任 本來，股東之間的事主要靠股東協(xié)議、章程等等來處理，但是控股股東濫用股東權(quán)利損害公司利益、損害債權(quán)人利益或者大股東欺負小股東這種情況太容易發(fā)生了，所以法律就得做出一些強制規(guī)定，這也是公司治理規(guī)則中不可回避的一個問題。 此次公司法修訂草案有兩處內(nèi)容跟這個有關(guān)系，一個是完善法人人格否認制度，一個是明確了控股股東、實際控制人的連帶責任。 ① 法人人格否認制度 法人人格否認制度，昵稱刺破公司的面紗，是保護債權(quán)人利益的一項重要制度?，F(xiàn)行公司法就有規(guī)定，但是實踐中的“皮包公司”現(xiàn)象花樣千變?nèi)f化，真可謂道高一尺，魔高一丈，就顯得公司法的相關(guān)規(guī)定有些供不應(yīng)求。 人格混同既包括縱向混同，也包括橫向混同，現(xiàn)行法規(guī)定的只是股東要和公司承擔連帶責任，這就是縱向混同，最高院的15號指導(dǎo)案例（參見：徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責任公司等買賣合同糾紛） 認為，關(guān)聯(lián)公司之間的橫向混同也會導(dǎo)致法人人格否認。 此次公司法修訂草案第20條、第21條結(jié)合實踐情況，補充規(guī)定了有關(guān)關(guān)聯(lián)關(guān)系等規(guī)定，對法人人格否認制度進行了完善。 ② 控股股東和實控人的連帶責任 鑒于控股股東和實際控制人的重要性和影響力，公司治理中對于控股股東和實際控制人的監(jiān)督一直是重點?，F(xiàn)行法也有有關(guān)控股股東、實際控制人不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的規(guī)定，此次修訂又有新增。比如草案第一百九十一條規(guī)定：公司的控股股東、實際控制人利用其對公司的影響，指使董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或股東造成損失的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。 這一條處于“公司董事監(jiān)事高級管理人員的資格和義務(wù)”一章，是在前文條款強調(diào)董事高管的個人責任的基礎(chǔ)上，把董事高管個人背后的老板拉出來一起承擔責任。這個很厲害。就是實操中如何舉證還需要考慮。再聯(lián)系第190條規(guī)定說，董事高管執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過失給他人造成損害的，應(yīng)當于公司承擔連帶責任。把這兩條一起看，這意味著，原先只能告公司的，現(xiàn)在可以把董事、高管個人以及他背后的老板一起告了。 關(guān)于這一部分，我有點遺憾。我對公司法修訂一直關(guān)注的是股東壓迫的問題，我看這次基本上沒提。 #有關(guān)股東壓迫，可查閱以下文章： 3.董事、董事會和公司高管 公司治理這個專題下，無論是在股權(quán)投融資交易實踐中，還是此次公司法修訂草案中，董監(jiān)高層面都是焦點和重點內(nèi)容，就因為公司治理中所謂授權(quán)監(jiān)督的對象，公司經(jīng)營管理中的實權(quán)人物正是他們。內(nèi)容相當多，我們盡量梳理一下： ① 董事會的組成與職權(quán) 此次修訂草案中，有限公司和股份公司，在公司的執(zhí)行機構(gòu)董事會設(shè)置這兒三個亮點： 首先，無論是有限公司抑或股份公司，如果設(shè)董事會，董事人數(shù)統(tǒng)一不少于三人，不再有上限要求。這個就是對各公司的一個挑戰(zhàn)，法律上不管了，你們怎么確定一個合理規(guī)模的董事會，如何在和投資人的談判中博弈，如何平衡各股東訴求和公司決策效率？ 其次，規(guī)模較小的有限公司可以不設(shè)董事會，設(shè)一名董事或經(jīng)理。不設(shè)董事會不稀罕，但這條可以理解為，這種公司連董事都可以不設(shè)，只有一個經(jīng)理。規(guī)模較小的股份公司，可以不設(shè)董事會，設(shè)一至二名董事。這個是大變化，以前講股份公司和有限公司的區(qū)別，考慮新設(shè)公司選擇哪種組織形式的時候，還會考慮說股份公司強制要求設(shè)董事會，而且董事會人數(shù)五人起，創(chuàng)業(yè)公司都找不齊那么多人，現(xiàn)在可以不設(shè)了，這兩種組織形式之間的差別是越來越少了。 最后，關(guān)于董事會職權(quán)，現(xiàn)行法是列舉式規(guī)定，此次修訂草案第62條規(guī)定是，董事會行使公司法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)。類似的，經(jīng)理職權(quán)也不再列舉，草案第69條規(guī)定，經(jīng)理對董事會負責,根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權(quán)行使職權(quán)。這樣的立法技術(shù)意義非凡，這就意味著，公司治理中最核心的一部分權(quán)利安排法律不再干涉了，各公司你們自己根據(jù)需要確定。這又是考驗股東們的時候了，當然也是商事律師投入到公司治理研究和服務(wù)工作中去的機會！ ② 忠實勤勉義務(wù) 如前所述，在股權(quán)投融資實踐中，在公司治理的實踐中，董監(jiān)高是關(guān)注重點，但是我覺得，實踐中的所謂重點關(guān)注，仍然籠罩在“股東中心主義”陰影下的關(guān)注，無論是在大家關(guān)于上市公司獨立董事的討論中，還是觀察大量的在創(chuàng)業(yè)公司中擔任董事高管的個人，我都發(fā)現(xiàn)，大家對于董監(jiān)高的認識明顯不足，所以導(dǎo)致不僅上市公司獨立董事，很多董事都成了花瓶。究其原因，一方面法律上相關(guān)規(guī)范比較抽象，容易讓人不當回事，另一方面，之前的公司實踐不夠豐富，董監(jiān)高擔責的案例不夠多，沒有引起重視。近年來隨著創(chuàng)業(yè)熱潮、股權(quán)投資市場的發(fā)展，公司實踐明顯越來越豐富多彩，因此公司法修訂草案就相關(guān)規(guī)則進行完善，就過往實踐中已有的經(jīng)驗進行總結(jié)上升為法律規(guī)則，理所應(yīng)當。 這一塊，我們先說董事和高管，主要說董事，監(jiān)事的事兒后面單獨說。 此次公司法修訂草案在現(xiàn)行法關(guān)于忠實和勤勉義務(wù)的規(guī)定基礎(chǔ)上，進一步完善（草案180），尤其是對關(guān)聯(lián)交易（草案183）、自我交易、商業(yè)機會（草案184）、同業(yè)競爭（草案185）進行了更加具體的規(guī)定，更加有利于發(fā)揮法律的指引作用，也方便了實務(wù)中判斷相關(guān)行為是否構(gòu)成義務(wù)的違反。 需要提醒的是，和現(xiàn)行法一樣，法律上詳細規(guī)定的都是與忠實義務(wù)有關(guān)的行為，而對于勤勉義務(wù)并未詳細展開。但我們從一會兒要講到的董事的一些法律責任中看到勤勉義務(wù)的身影，因為有些責任之所以成立，其法律上的原因正是董監(jiān)高違反了勤勉義務(wù)。 ③ 董監(jiān)高的法律責任 在列出董監(jiān)高可能承擔的法律責任之前，先說董事的一個特點，即獨立性?？刹荒芤詾橹挥歇毩⒍虏庞歇毩⑿赃@個特點。董事的獨立性體現(xiàn)在兩方面，一方面是獨立于股東，一方面是獨立于高管。獨立于股東，意思是雖然董事的產(chǎn)生與股東有關(guān)，但一旦當了董事，他就是以個人名義行使權(quán)力，履行職責，以及個人承擔責任；從法律關(guān)系上看，董事和所任職的公司之間屬于委托關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)可以參照民法典上關(guān)于委托合同的相關(guān)規(guī)定來理解，受人之托，忠人之事，這不就是忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)么！獨立于高管，這就體現(xiàn)董事的監(jiān)督職能，這個特點也有助于理解后面我們要講到的所謂公司治理的單軌制。 接下來我歸納列舉公司法修訂草案中有關(guān)董監(jiān)高法律責任的規(guī)定： A. “公司歸入權(quán)”（186） B. 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任（187）和189條規(guī)定的向股東承擔責任一樣，這是個一般規(guī)定。 C.公司違法分紅給公司造成損失的，董監(jiān)高的賠償責任（207） D.公司違法減資給公司造成損失的，董監(jiān)高的賠償責任（222） E.董事、監(jiān)事、高級管理人員知道或者應(yīng)當知道設(shè)立時的股東有前款規(guī)定行為（未按時出資、出資不實）未采取必要措施,給公司造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任。（47條） 這條是從司法實踐中來的，公司法司法解釋三對這種情況就有規(guī)定。這個責任的依據(jù)正是董監(jiān)高的勤勉義務(wù)。但草案47條只說“設(shè)立時”我覺得不對，公司增資過程中就不存在這種情況了嗎？ F. 董事、監(jiān)事、高級管理人員知道或者應(yīng)當知道股東有本條第一款規(guī)定行為（抽逃出資）未采取必要措施,給公司造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任。（52）同上。 G.董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù),因故意或者重大過失,給他人造成損害的,應(yīng)當與公司承擔連帶責任。（190）這一條是新增，就比較特別了。一般的理解是，職務(wù)行為導(dǎo)致的后果就是公司承擔，但這一條說董事高管要和公司承擔連帶責任，這變化非同小可。不知道具體什么情況下會發(fā)生這樣的事情，請各位讀者不吝賜教。 H.怠于清算的賠償責任。這是個大變化，關(guān)于清算義務(wù)以及怠于清算的法律責任，之前已經(jīng)梳理過，可查閱《小股東清算責任規(guī)則變了，但要更加小心》一文。此次公司法修訂草案，在九民紀要相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上更進一步，根據(jù)民法典第70條之規(guī)定，將公司清算義務(wù)人界定為董事。（如果沒有懂事呢？）那我理解，即使到了清算階段，公司仍然存續(xù)，因此董事的忠實和勤勉義務(wù)也得繼續(xù)履行。既然清算義務(wù)人是董事，那如果董事未履行在清算義務(wù)，那就是不勤勉，就要承擔怠于清算的法律責任。 #延伸閱讀： 在股權(quán)投融資實踐中，投資機構(gòu)出于知情權(quán)和控制權(quán)需要，會要求一定數(shù)量的董事席位，一般都是公司領(lǐng)導(dǎo)或派項目相關(guān)的投資經(jīng)理去做董事，或者科技成果轉(zhuǎn)化過程中，高?？蒲性核陧椖抗纠镒龉蓶|，也可能要派董事。那么，董事們務(wù)必清醒地認識到自己的忠實和勤勉義務(wù)，以及違反這些義務(wù)將要承擔的法律責任，不僅僅是在履行自己在原單位的工作職責，同時也要對這家公司負責。 當然，過去當花瓶當橡皮圖章還有個原因，一般都沒啥報酬，無償勞動，當然就難操心了。此后董事義務(wù)和責任的夯實，可能也會引起董事和公司之間關(guān)系的一些變化，比如要買保險，比如要支付報酬等等。 ④ 董事的解職與辭職 關(guān)于董事辭職，現(xiàn)行法規(guī)定比較粗糙，所以導(dǎo)致董事辭職不好操作，甚至常常出現(xiàn)辭不了職的現(xiàn)象。 以前整理過一篇文章還錄了音頻，請點擊查閱《語音|董事辭職竟有這么多套路》。 給一個公司當董事又不是簽了賣身契，當然可以辭職，而且參照委托合同，也有任意解除權(quán)。難就難在公司法規(guī)定的辭職生效條件。分兩種情況，如果一個董事辭職后，公司董事會還在，也就是說在職董事不低于三人（現(xiàn)行法下股份公司5人），那簡單點，辭職通知送達即生效，你就自由了，至于公司不給及時變更登記，那有訴訟途徑終究可以解決。如果一個董事辭職后，公司董事會就不成立了，也就是說在職董事人數(shù)跌破三人（現(xiàn)行法下股份公司5人），那就不對不起了，你先等著，等新的董事到任你才能離職，在此期間作為董事當然還得繼續(xù)忠實和勤勉。是不是很委屈？ 此次公司法修訂草案解決這個問題了嗎？并沒有！ 關(guān)于董事解職，現(xiàn)行法沒規(guī)定，公司法司法解釋五有關(guān)于無因解除董事職務(wù)及補償?shù)囊?guī)定： 第三條 董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。 董事職務(wù)被解除后，因補償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償?shù)暮侠頂?shù)額。 此次公司法修訂草案吸收了司法解釋的規(guī)定，表述更簡單粗暴： 第六十六條 股東會可以決議解任董事；無正當理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以補償。 這個依然可以參照委托合同的規(guī)則，有任意解除權(quán)，也有權(quán)要求補償，但是怎么補償，補償幾何呢？ 綜上，董事辭職和解職在公司法上雖有規(guī)定，但不解渴。其實這倒是提醒我們，在股權(quán)投融資交易實踐中，公司法只是可供我們運用的規(guī)則淵源之一，能用就用，不能用或者沒得用，交易還得做，那就需要公司和他的律師一起想辦法自己創(chuàng)造規(guī)則了，這也是公司自治的應(yīng)有之意。所以，無論是董事辭職難的問題、無辜解職補償?shù)膯栴}，還是之前提過的董事報酬的問題等等，所有細節(jié)，如果重要，如果需要，我們就要在交易文件中，比如股東協(xié)議、比如公司章程、比如議事規(guī)則、比如公司與董事的委任協(xié)議當中做實事求是的有針對性的約定，而不是靠公司法活著。 4.監(jiān)事監(jiān)事會的加法和減法 我們所熟悉的公司治理架構(gòu)就是三會一層，其中的監(jiān)事或者監(jiān)事會一直都在，但又一直沒啥存在感。這種現(xiàn)象在我們的公司實踐中簡直是禿子頭上的虱子，明擺著的。所以，此次公司法修訂草案在監(jiān)事或者監(jiān)事會問題上，就堅決貫徹了“實事求是”的原則。 實事求是就體現(xiàn)在“做減法”。 首先，規(guī)模較小的公司可以不設(shè)監(jiān)事會，以前就有規(guī)定。這次修訂亮點是：在董事會中設(shè)審計委員會的有限責任公司,可以不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。（64）設(shè)審計委員會且其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事的股份有限公司,可以不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事（125）第一百三十七條 規(guī)模較小 的股份有限公司,可以不設(shè)監(jiān)事會,設(shè)一至二名監(jiān)事,行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)。（137） 這是個大變化，既然實踐中監(jiān)事或監(jiān)事會在公司中可有可無，那不如實事求是地承認了，在公司法條款上也給他一個可有可無的待遇。只不過不設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會是有些前提條件，主要是要求董事會設(shè)審計委員會。這意思就是董事會可以執(zhí)行和監(jiān)督職能一肩挑，理論上關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)有單軌制雙軌制的分類，董事會管執(zhí)行監(jiān)事會管監(jiān)督，平起平坐，是雙軌制，董事會一肩挑這種就是單軌制。有人想不通董事會一肩挑，我倒覺得沒啥不好理解的，董事會相對于股東這個老板屬于執(zhí)行機構(gòu)，但是相對于高管，他就是老板是決策者是授權(quán)和監(jiān)督的人；這本身就是承上啟下，就同時兼具執(zhí)行和監(jiān)督的職能。董事還可以分好多種，為了強化董事會的監(jiān)督職能，可以通過增加獨立董事、外部董事、非執(zhí)行董事甚至職工董事的比例來實現(xiàn)。（這幾個董事概念需要澄清和界定，限于主題和篇幅，先不展開。） 既然是可有可無，如果公司還保留監(jiān)事或監(jiān)事會，那就要坐實監(jiān)事的職責，所以除了剛才說的做減法，還有些做加法的修訂。比如增加了監(jiān)事或監(jiān)事會的職權(quán)。草案新增第八十一條規(guī)定，監(jiān)事會可以要求董事、高級管理人員提交執(zhí)行職務(wù)的報告。另外，草案在可以申請認定股東會決議無效、撤銷股東會、董事會決議的主體范圍中增加了監(jiān)事。再比如，忠實勤勉義務(wù)的具體情形中，現(xiàn)行法只針對董事和高管，草案中則將監(jiān)事全面納入了“管理者”范圍，而不是從前的“旁觀者”，進而也成為關(guān)聯(lián)交易、不競爭等義務(wù)主體。相應(yīng)的法律責任也與董事高管趨同。篇幅所限，不再贅述。（legalrisk） 5.股東會董事會決議不成立 最后一個公司治理相關(guān)的條款是決議不成立。股東會、董事會決議無效、可撤銷相關(guān)的規(guī)則現(xiàn)行公司法有規(guī)定，此次修訂基本沒變，而“決議不成立”是現(xiàn)行法未規(guī)定，此次修訂草案吸收之前司法解釋的相關(guān)規(guī)定新增一條，即： 第七十四條 有下列情形之一的，股東會、董事會的決議不成立 : （一) 未召開股東會、董事會會議作出決議； （二）股東會、董事會會議未對決議事項進行表決； （三）出席會議的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)； （四）同意決議事項的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)。 關(guān)于這一條款有以下幾點殊值注意： ① 這條源自公司法解釋四第五條。但表述有所不同，比如第一項，司法解釋是這么規(guī)定的：公司未召開會議的，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外，相對來說草案只說“未召開股東會、董事會會議作出決議”無視例外情形非常不妥！ ② 實踐中，很多公司分不清楚“不開會直接作出決議”和“通訊方式開會”，誤以為只要湊夠通過決議所需要的表決權(quán)數(shù)就沒問題了，豈不知，不開會直接作出決議和通訊方式開會完全不同，不開會直接出決議要求全體股東一致同意，全部都簽名或蓋章才行，而通訊方式開會，貌似也是沒見面，但這是開會方式的問題，而開沒開會那可是有和無的差異！順便一提的是，此次修訂草案還新增第七十六條規(guī)定，股東會、董事會召開會議和表決，可以按照公司章程的規(guī)定采用電子通訊方式。 ③ 第三項提醒我們關(guān)注一個問題就是會議的有效出席人數(shù)。現(xiàn)行法沒直接規(guī)定股東會或者董事會開會時最少參會幾個人才算有效會議，那這個規(guī)則就要靠公司章程等自行約定。此次修訂草案第六十八條第二款規(guī)定“董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行”。 6.小結(jié) 學(xué)習公司治理這個主題，我的體會主要是，公司法修訂進一步貫徹“公司自治”，公司內(nèi)部治理規(guī)則的個性化設(shè)計會越來越有必要，實踐中的這些需求會越來越多，這對商事律師就提出了新的更高的要求。
如前所述，股權(quán)退出的方式無非三種，股權(quán)（份）轉(zhuǎn)讓、公司減資和公司解散。此次公司法修訂在這幾個方面都有所涉及。簡要分析如下： 1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓 ① 有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓 關(guān)于有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，現(xiàn)行法上的限制可以概括為兩個，一個是其他股東過半數(shù)（股東人數(shù)而非表決權(quán)數(shù)）同意，一個是其他股東的優(yōu)先受讓權(quán)，公司法第七十一條的規(guī)則非常繁復(fù)。實踐中操作起來，基本上都是做一個股東會決議，現(xiàn)行法這樣的規(guī)定要么非常啰嗦要么形同虛設(shè)，不如簡化。此次公司法修訂草案規(guī)定如下： 第八十五條 第二款 股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價格、支付方式和期限等事項書面通知其他股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。股東自接到書面通知之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)?！?/span>（legalrisk） 一是明確了通知的事項，這個關(guān)系到認定“同等條件”；二是省略了其他股東過半數(shù)同意，直接進入優(yōu)先購買權(quán)，而且只要未答復(fù)就是為放棄，股權(quán)交易可以高效不少。 作為股權(quán)投融資交易退出機制中最方便使用的退出方式，股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則往往要做一些特別約定，比如投資協(xié)議的創(chuàng)始人限制條款中經(jīng)常會有關(guān)于一段時間內(nèi)禁止創(chuàng)始股東股轉(zhuǎn)退出，或者約定共同出售條款，要求創(chuàng)始股東必須帶著投資人一起退出變現(xiàn)，再或者搞一個強制隨售權(quán)條款，是要求創(chuàng)始股東必須跟著投資人一起退出。這些條款都是各方在關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別約定，只要標的公司是有限公司，那么根據(jù)公司法規(guī)定，“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，因此原則上是有效約定，具體到個案中，還得具體問題具體分析。 ② 股份公司的股份轉(zhuǎn)讓 剛才說的都是有限公司，現(xiàn)行法在股份公司的股份轉(zhuǎn)讓方面，針對一般股東，只說“依法可以轉(zhuǎn)讓”，并無其他限制。法定限制主要是針對發(fā)起人股東和董事高管。如之前所述，此次公司法修訂草案允許股份公司在公開發(fā)行前發(fā)行“轉(zhuǎn)讓受限股”，這就開了約定限制的口子。雖然只列舉了經(jīng)公司同意這一個限制情形，但重要的是，后面還有個“等”，那我覺得只要有這個依據(jù)，就可以去實踐中大膽探索了。如此一來，即使標的公司是股份公司，創(chuàng)始人限制、強制隨售權(quán)、共同出售權(quán)等等在股權(quán)投融資交易中普遍存在的關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的特殊約定就算是有了依據(jù)。 股份公司轉(zhuǎn)讓限制這一塊兒，還需注意，此次修訂草案在171條中刪除了現(xiàn)行法141條第一句即“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”，這意味著投資人若是作為發(fā)起人的話，上市前退出就少了一個限制。但同時，該條增加規(guī)定“控股股東持有的公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 最后，股份公司的股份轉(zhuǎn)讓依然沒有優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，實踐中如果需要，是不是可以在“轉(zhuǎn)讓受限股”上下功夫。注意，股份公司章程可以約定，在增資時股東享有優(yōu)先認購權(quán)。 ③ 瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出資義務(wù)分配 所謂瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓，指的就是未出資或者未全部出資的股權(quán)被轉(zhuǎn)讓。這種情況下出資義務(wù)究竟由誰承擔呢？這就是瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出資義務(wù)分配問題。 從實務(wù)角度看，股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易首先要關(guān)注的就是標的的數(shù)量和質(zhì)量，關(guān)于股權(quán)當然要首先調(diào)查清楚該標的股權(quán)對應(yīng)的出資多少，出資期限是何時，是否出資到位等等，然后根據(jù)盡調(diào)結(jié)果，談判確定交易價格，在起草交易文件時做出相應(yīng)約定。無論是全部未出資抑或部分未出資，都應(yīng)當在協(xié)議中約定清楚，該出資義務(wù)是否包含在此次交易對價中，究竟由誰來承擔。律師如果在服務(wù)客戶的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易時，合同審查的重點之一就是標的條款，如果沒加以注意，那就是失職。 但總有交易做的不是這么規(guī)范，因此難免要發(fā)生爭議，該如何認定出資義務(wù)呢，現(xiàn)行法沒規(guī)定，在公司法解釋三第十八條有規(guī)定：有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。但是，當事人另有約定的除外。 此次公司法修訂草案第八十九條吸收了上述司法解釋的規(guī)定，分兩種情形處理：
值得討論的是，第一，這個問題首先應(yīng)該聽由當事人約定，但這條規(guī)定沒有授權(quán)性規(guī)定，那是不是意味著不能約定？第二，該條規(guī)定所調(diào)整的對象不僅在有限公司存在，同樣也會出現(xiàn)在股份公司，為什么股份公司不適用呢？ 2.簡易減資 ① 何謂簡易？ 現(xiàn)行法下的公司減資要求是，通知債權(quán)人+公告45日，此次公司法修訂草案創(chuàng)設(shè)簡易減資制度，所謂“簡易”體現(xiàn)在不適用前述要求了，只需要報紙或公示系統(tǒng)公告即可。省去不少無聊的等待時間，提高了交易效率。 ② 前提條件 當然要適用簡易減資，需具備前提：公積金彌補虧損（任意、法定、資本公積金）仍有虧損。這里有四點可以展開說說。第一，減資就是減少注冊資本，為什么要減資，其中一種可能就是嚴重虧損，公司注冊資本名不副實了；第二，簡易減資的前提是用盡了各種公積金來彌補公司依然虧損，確有必要減資；第三，減資還有一種分類就是實質(zhì)減資和形式減資，區(qū)別就是減資的時候有無實際的對價。能適用簡易減資的，一定是形式減資；第四，這一條提醒我們注意一個大變化，就是資本公積金的用途。現(xiàn)行法168條規(guī)定資本公積金不得用于彌補虧損；此次修訂草案第210條刪除了這句話，并新增規(guī)定：公積金彌補公司虧損，應(yīng)當先使用任意公積金和法定公積金；仍不能彌補的，可以按照規(guī)定使用資本公積金。存疑的是，這里說的“按照規(guī)定”指的是按照啥規(guī)定？ ③ 分紅限制： 簡易減資后，法定公積金累計額超過公司注冊資本前，不得分配利潤。 簡易減資其實和股權(quán)投融資交易中的退出機制關(guān)系不大，只是勉強放到這里順便說說。投融資事件中更關(guān)注的問題是定向減資，尤其是定向減資情形下的決策機制，目前有不少判例認為，定向減資必須經(jīng)全體股東一致同意才算。 #延伸閱讀：《判例：定向減資需股東全體一致同意，另有約定的除外》 3.優(yōu)先清算 投資人為了確保退出還經(jīng)常要求簽一個清算優(yōu)先權(quán)條款。關(guān)于其中的“清算”，股權(quán)投融資交易文件中所說“清算”不僅是成文法上的清算，比如解散清算、破產(chǎn)清算，它的含義由協(xié)議約定，一般，投資協(xié)議相關(guān)條款會定義哪些情形屬于“清算事件”，除了解散清算、破產(chǎn)清算外，常見的約定清算事件包括公司控股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司主要資產(chǎn)被處置等等?？梢姡晌姆ㄉ险f的清算意味著公司的生命要終結(jié)了，清算完成后就是注銷，股東們通過清算來分配剩余財產(chǎn)。而股權(quán)投融資交易中的清算，就得分成兩類，一類和成文法上的意思一樣，分配剩余財產(chǎn)；另外一類就不是剩余財產(chǎn)分配了，因為公司還在，只是要換老板而已。 所謂“優(yōu)先”，就是要在分配財產(chǎn)時區(qū)別對待，實踐中具體還可以分為有參與權(quán)的清算優(yōu)先、無參與權(quán)的清算優(yōu)先、有限參與的清算優(yōu)先等等多種方式。如果是解散清算，要分配剩余財產(chǎn)，就得按照公司法規(guī)定來辦，但如果是前述第二種情形，即非解散清算和破產(chǎn)清算的其他清算事件，如何分配收益，就不適用公司法上的有關(guān)規(guī)定，更多是合同法問題。 現(xiàn)行公司法關(guān)于清算時剩余財產(chǎn)的分配有規(guī)定，就按出資比例或者股份比例分配。因為這一條并沒有像公司章程另有規(guī)定的除外這樣的授權(quán)性規(guī)定，關(guān)于這個規(guī)定是否屬于強制性規(guī)定，是否可以有章程或協(xié)議約定排除適用，在實踐中頗有爭議。其實，按現(xiàn)行法邏輯，對于股份公司來說，因為是同股同權(quán)，那分配剩余財產(chǎn)時就必須按照這個規(guī)定來辦；如果是有限公司，有判例認為，現(xiàn)行公司法這條規(guī)定是強制性規(guī)定，但非效力性強制性規(guī)定，因此，如果約定與此不同的剩余財產(chǎn)分配方法是有效的。 #參見：【最新判例】優(yōu)先清算權(quán)條款并不違反強行法 此次公司法修訂，在有限公司的相關(guān)規(guī)定沒什么變化，但在股份公司就有大動作，即前面已經(jīng)提到過的優(yōu)先股，按照草案第157條之規(guī)定，股份公司可以發(fā)行優(yōu)先或劣后分配利潤或者剩余財產(chǎn)的股份，如此以來，如果標的公司是股份公司，用好優(yōu)先股，清算優(yōu)先權(quán)就能踏踏實實落地了。 4.小結(jié) 不僅這一主題，整個草案學(xué)習下來，有個感受非常明顯，就是我們發(fā)現(xiàn)股份公司和有限公司這兩種組織形式的區(qū)別不像以前那么多了。原來，創(chuàng)業(yè)者要設(shè)立公司時，大多都會選擇有限公司，主要的考慮就在于股份公司機構(gòu)設(shè)置太復(fù)雜、成本高效率低，股份轉(zhuǎn)讓不好限制等等，此次修訂草案把原先這些重要區(qū)別全給顛覆了，甚至有好幾處明顯是股份公司更占上風，比如類別股、比如授權(quán)資本制等等。如果公司法就這樣改了，那以后選擇直接注冊股份公司的創(chuàng)業(yè)者會越來越多，股份公司將成為主流的公司組織形式。新法頒布生效后，就二者的區(qū)別做細致研究十分有必要。
1.2020年初的時候，新冠肺炎疫情讓我居家禁足，那一個月，我集中系統(tǒng)學(xué)習了合同工作，受益匪淺；（參見：合同指南讀書筆記第三波）沒想到，2021年底2022年初，新冠肺炎疫情形勢在西安再度嚴峻，我又不得不居家禁足，這次就來學(xué)習公司法。 2.現(xiàn)在還只是公司法修訂草案，什么時候能夠通過，生效的條款是不是還長這個樣子，其實都不確定，但這不能妨礙借此機會，以草案為藍本，以股權(quán)投融資業(yè)務(wù)為線索把公司法學(xué)習一邊。 3.這次學(xué)習的目的性很強，因此范圍也就有限，沒有追求大而全，至少在整理這個課程的時候沒有。所以，有些內(nèi)容沒有涉及，比如國有公司那部分等等，不是不重要，是要單獨處理。 4.跨年的時候，連續(xù)搞了兩次直播，和全國各地的同學(xué)們初步交流了學(xué)習這個公司法修訂草案的心得，后來又受邀在無訟晚八點課程中就這個話題做分享，為準備錄制，就匆匆寫了這個逐字稿。 是為記。 2022年1月10日 |
|
|
