案例背景

某國有投資項(xiàng)目施工總承包招標(biāo)，中標(biāo)候選人依次序分別為A公司、B公司和C公司。A公司投標(biāo)價(jià)為8000萬元，B公司投標(biāo)價(jià)為8200萬元。招標(biāo)人確定排名第一的A公司為中標(biāo)人，公示3日后向A公司發(fā)出中標(biāo)通知書，A公司因自身原因放棄中標(biāo)。招標(biāo)人隨后確定第二中標(biāo)候選人B公司中標(biāo)，但要求B公司按A公司投標(biāo)價(jià)8000萬元簽訂合同。

案例分析

1、A公司放棄中標(biāo)的法律后果

國有投資項(xiàng)目招標(biāo)人通過依法招標(biāo)，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十三條“評(píng)標(biāo)完成后，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交書面評(píng)標(biāo)報(bào)告和中標(biāo)候選人名單。中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)不超過3個(gè)，并標(biāo)明排序”。評(píng)標(biāo)委員會(huì)確立了中標(biāo)人候選人，排序?yàn)锳公司、B公司和C公司。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十五條“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人?！闭袠?biāo)人應(yīng)依法向A公司發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)金額為8000萬元。中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。

招標(biāo)人向A公司發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)人A公司放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十四條規(guī)定“中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額10‰以下的罰款”。A公司的投標(biāo)保證金將不予退還，并有可能被行政監(jiān)督部門處以中標(biāo)項(xiàng)目金額8000萬元的10‰以下的罰款。

2、A公司放棄中標(biāo)后，招標(biāo)人該怎么辦？

第一中標(biāo)候選人A公司放棄中標(biāo)后，招標(biāo)人可以確定第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十五條“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實(shí)存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”。當(dāng)?shù)谝恢袠?biāo)候選人放棄中標(biāo)，招標(biāo)人可以在其他候選人中依次確定中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)，而不是“應(yīng)當(dāng)”，招標(biāo)人可以結(jié)合自身實(shí)際情況選擇合適的處理方式。

3、招標(biāo)人確定B公司為中標(biāo)人，中標(biāo)金額應(yīng)怎么確定？

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十七條“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。此外，《2013年建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》GB50500-2013第7.1.1條也有規(guī)定“實(shí)行招標(biāo)的工程合同價(jià)款應(yīng)在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30天內(nèi)，由發(fā)承包雙方依據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件在書面合同中約定。合同約定不得違背招標(biāo)、投標(biāo)文件中關(guān)于工期、造價(jià)、質(zhì)量等方面的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。招標(biāo)文件與中標(biāo)人投標(biāo)文件不一致的地方，應(yīng)以投標(biāo)文件為準(zhǔn)”。造價(jià)條款屬于實(shí)質(zhì)性條款，B公司投標(biāo)價(jià)為8200萬元，如果招標(biāo)人確定B公司為中標(biāo)人，應(yīng)該與B公司按照8200萬元的中標(biāo)金額簽訂書面合同，不得參照已放棄中標(biāo)的A公司投標(biāo)價(jià)8000萬元簽訂合同。

4、招標(biāo)人要求按8000萬元價(jià)格與B公司簽訂合同的法律后果

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》均對(duì)招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的情形做出規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十五條“招標(biāo)人和中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，合同的主要條款與招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款”。

同時(shí)，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第二十二條也有規(guī)定“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”。招標(biāo)人要求B公司按8000萬元簽訂合同，可能面臨中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款，即使雙方按8000萬元簽訂合同，當(dāng)B公司請(qǐng)求按投標(biāo)價(jià)8200萬元作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)時(shí)，人民法院也應(yīng)予以支持。

總結(jié)

綜上所述，招標(biāo)人應(yīng)依法向A公司發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)金額為8000萬元，A公司需在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)與招標(biāo)人簽訂合同。當(dāng)A公司放棄中標(biāo)時(shí)，A公司的投標(biāo)保證金將不予退還，并有可能被行政監(jiān)督部門處以中標(biāo)項(xiàng)目金額8000萬元的10‰以下的罰款。

A公司放棄中標(biāo)后，招標(biāo)人可以依次確定B公司為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)，招標(biāo)人可以結(jié)合自身實(shí)際情況選擇合適的處理方式。當(dāng)招標(biāo)人依次確定B公司為中標(biāo)人時(shí)，應(yīng)按B公司投標(biāo)價(jià)8200萬元與B公司簽訂書面合同。

當(dāng)招標(biāo)人要求B公司按放棄中標(biāo)的第一中標(biāo)候選人A公司的投標(biāo)價(jià)8000萬元簽訂合同，可能面臨中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款。但在實(shí)際操作中，很多公司為了尋求中標(biāo)，會(huì)選擇妥協(xié)退讓，接受招標(biāo)人的不公平要求，同意按8000萬元簽訂合同，這給合同簽訂后合同履約階段的進(jìn)度、質(zhì)量、安全和造價(jià)帶來不確定性風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議分歧，甚至面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。